1702838050
1702838051
《法律杂志评论》（Law Magazine Review）
1702838052
1702838053
在奥斯丁的法律命令说中，我们可以挖掘出关于法律的深刻洞见，奥斯丁以不同（但相互联系）的方式将其分析概括。
1702838054
1702838055
布赖恩·比克斯（美国明尼苏达大学法律与哲学教授）
1702838056
1702838057
就法律概念和范畴的阐明，即法律科学的分析工具如何把握而言……正是从奥斯丁起，分析式的法律实证主义者才开始对法律理论产生了巨大影响。
1702838058
1702838059
沃尔夫冈·弗里德曼（美国哥伦比亚大学法学教授）
1702838060
1702838061
奥斯丁《法理学的范围》书名足以表明，其雄心勃勃，试图抓住法理学的主题，澄清过去的模糊不清，结束以往的不断争议。
1702838062
1702838063
安德鲁·哈尔平（新加坡国立大学法学教授）
1702838064
1702838065
1702838066
1702838067
1702838069
法理学的范围（第二版） 译者序：奥斯丁的“法理学范围”
1702838070
1702838071
就分析法学（analytical jurisprudence）而言，奥斯丁（John Austin）的理论具有十分重要的地位。他的理论，概括地来说，基本体现在《法理学的范围》之中。这一文本，是纲领性的旗帜性的文献。因为，正是这一文本的出现，导引了影响深远的分析法学的浮出。（注：现在，学界通常认为，分析法学的原创意识可以在边沁（Jeremy Bentham）的著述，尤其是1970年出版的边沁的《法学概论》（Jeremy Bentham，Of Law in General，ed.by H.L.A.Hart，London：The Athlone Press，1970）中发现，甚至在霍布斯（Thomas Hobbes）的著述比如《利维坦》（参见〔英〕霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，杨昌裕校，北京：商务印书馆1985年版）中，也可以找到类似的原创意识。但是，人们依然不能不承认，奥斯丁的《法理学的范围》，是事实上的使分析法学得以在法学界发动推进的先导性文本。毕竟，众多后来的崇尚分析法学的学者，首先是在《法理学的范围》这一原典中获得思想的。即使是在今日，我们也依然需要重新关注、阅读、解释和回应这一文本所提出的观念和问题。（注：在西方，近来也有学者开始重新研读评价奥斯丁的著述。例如，英国学者W.L.Morison专门撰写了《约翰·奥斯丁》（W.L.Morison，John Austin，London：Edward Arnold，1982）。在《约翰·奥斯丁》一书中，作者试图反驳其他学者对奥斯丁的批评。英国学者Wilfrid Rumble重新编辑了《法理学的范围》（John Austin，The Province of Jurisprudence Determined，ed.by Wilfrid Rumble，Cambridge：Cambridge University Press，1995），并撰写了序言，在序言中为奥斯丁的理论进行了辩护。
1702838072
1702838073
一
1702838074
1702838075
19世纪，是实证主义（positivism）发展的重要阶段。实证主义的基本理想，在于观察、解释、分析和廓清外在的“实际存在”。在法学中，“较为自然地”观察“一个法律的存在”以及“关于法律的学科的存在”，并且，从中去建立“客观的”学术叙事，在19世纪中叶以及下半叶，逐渐成为法学实证主义（legal positivism）的一个基本观念。（注：参见Hubert Rottleuthner，“Legal Theory and Social Science，”in The Theory of Legal Science，ed.Aleksander Peczenik，Lars Lindahl，and Bert van Roermund，Dordrecht：D.Reidel Publishing Company，1984，p.525。另可参见Dennis Lloyd，Idea of Law，New York：Viking Penguin Inc.，1981，pp.105—108。还可参见Edgar Bodenheimer，Jurisprudence，Cambridge：Harvard University Press，1974，p.93。在这样的历史语境中，奥斯丁为自己确立了一项任务——阐明“有关实际存在的由人制定的法（positive law）的科学”的范围，而且，经过这样的努力，奥斯丁希望在法学实证主义的思潮中，开启分析法学的学术风格。（注：分析法学的学术观念，大体上包括了两个方面的内容：其一，确定一个可以观察到的由人制定的法，阐述这种法的基本特质；其二，在第一个内容的基础上，对次一级的诸项法律概念进行分析，比如，法律权利、法律义务、法律责任，而且对法律原则和法律规则以及它们的逻辑关系进行分析。参见David Walker，The Oxford Companion to Law，Oxford：Clarendon Press，1980，p.54。
1702838076
1702838077
作为观察对象的“法律”的呈现，以及相应的“法”一词的使用，有着悠久的历史发展谱系。虽然各类语言对“法”一词所表示的对象具有不同的称谓（只是我们现在言称“法”罢了），但是，人们相信，这一对象是有自己的固定内在要素的。于是，伴随本质主义的信念，同时，基于自己的“相信”，“法”一词的使用者们从不同的角度，在论述法律现象的时候都在陈说“法”的性质（nature），以及意义（meaning）。这是他（她）们的定性工作。显然，当深入追踪这些历史发展谱系的内容的时候，在某种意义上，人们似乎只好面对异质众说的多元局面。但是，奥斯丁设想，作为一门科学（science）的学科，尤其是严肃的“政治社会治理科学”的学科，如果容忍“语词的诸侯割据”，那么，这本身就是不能容忍的。因此，清理的任务，必须列入议事日程。为使法学实证主义的分析法学稳健推进，必须实现“语词的帝国统一”。（注：参见John Austin，Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law，5thed.，revised and edited by Robert Campbell，London：John Murray，1885，Vol.I，pp.85—86。
1702838078
1702838079
被称做“法”的对象，究竟具有怎样的基本特质？这是前现代以及现代法学学科的主要问题。法学学科的起点，在前现代以及“现代性”的学者看来，是一个不能回避的思考对象。在法学的语境中，起点就是阐述“法”的特征，起点就是确定“法”的概念。说明了基本对象的特征和概念，阐述法律科学的范围的任务，其完成便指日可待。
1702838080
1702838081
奥斯丁提醒我们，准确意义的“法”，是一种“命令”（command）（注：Ibid.，pp.79，89，91，330.，而且是一种具有普遍性质的（general）“命令”。（注：Ibid.，pp.92—93，96.）“命令”，是一类“要求”（wish），是一类愿望（desire）（注：Ibid.，p.89.），其中包含了“义务”和“制裁”这两项基本的要素。（注：Ibid.，pp.91，178.）从另外的角度来看，“命令”、“义务”和“制裁”，是一个问题的三个方面。（注：Ibid.，pp.91—93.）就法律而言，知道了“命令”，也就知道了“义务”，也就知道了“制裁”，反之亦然。（注：参见Ibid.，pp.96，97。）当然，“命令”的出现，其前提是存在着一个制定者，而且存在着一个“接受者”。（注：John Austin，Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law，5thed.，revised and edited by Robert Campbell，London：John Murray，1885，Vol.I，p.89.）在奥斯丁的设想中，这里的制定者基本上是政治意义上的优势者（superior）（注：Ibid.，pp.178—179.这里之所以说“基本上”，是因为奥斯丁提过命令的制定者可以是政治上的绝对优势者，也可以政治上的次等优势者，还可以是享有法律权利的个人。见Ibid.，p.178。），这里的“接受者”是政治意义上的劣势者（inferior）。（注：Ibid.，pp.178—179.）因为实际力量的对比差异，“接受者”将不得不接受制定者的“制定”。这就是法律上的“强制”（might or enforcement）。（注：Ibid.，p.96.）正是在这个意义上，人们只能认为，表征了“义务制裁”的“强制”，是法律制度乃至法学学科的关键词。
1702838082
1702838083
我们可以理解，知道了学科的关键词，阐述学科的范围应该是件容易的工作。但是，问题的另一方面，要求我们解决另外的一个困惑：为什么存在着其他种类的“法”一词的使用？这些使用，有时没有国家优势者意义的“强制”的含义，而又毫不客气地出现在法学的学科之中，比如“自然法”（natural law）、“万民法”（jus gentium）、“国际法”的使用，等等。为什么这些词语不能成为关键词？
1702838084
1702838085
面对复杂多样的“法”一词的使用，奥斯丁以为，正是基于我们考察的对象的某些类似（resemblance），正是基于语词的类比式修辞活动（analogy），人们设想了一种原来不属正宗“法律家族”的对象是一名“法律家族”的成员。（注：参见Ibid.，pp.80，85—86，167，219。奥斯丁用来说明问题的具体例子，可以参见Ibid.，p.193。奥斯丁说明了某些类比式修辞活动产生的缘由，参见Ibid.，pp.206—208。）事实上，如果仔细剥离“类似”的谱系，以及类比式修辞活动的谱系，并且将其中的隐秘予以揭发，那么真正的“法”与并非准确意义的“法”，其间的界线也就自然凸现了，人们的“误读”，也就会自动消失了。（注：参见John Austin，Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law，5thed.，revised and edited by Robert Campbell，London：John Murray，1885，Vol.I，p.86。）于是，我们当然可以认为，因“类似”而产生的联想，以及类比修辞的使用，其轻度病症就是某种意义的语词误用，其严重疾患就是没有意义的语词比喻（metaphor）。它们是法理学内容混乱不堪的根源。（注：Ibid.，pp.211—212.）这样，说明法理学范围的任务，从侧面来说，便是清理这门学科中语言修辞活动滋养的“病灶”。（注：参见Ibid.，pp.168—169。）从这个角度来说，在奥斯丁的《法理学的范围》这一文本中，我们便发现了“并非准确意义的”（improper）法的清单：自然法、万民法、国际法、礼仪法、尊严法、仅仅具有解释作用的法、没有规定责任的法、宪法……针对清单中的对象，奥斯丁希望使用的动词是“打扫”、“剔除”。
1702838086
1702838087
奥斯丁的学术策略，是在阐述法学修辞活动的语言问题的同时，提出真正意义的“法”定义，并且，以此作为基础，说明法理学的范围，使这门学科成为纯粹的具有分析品格的“实证科学”（孔德用语）。（注：参见Ibid.，pp.172，332—333。）仿佛，这门学科从未成为一门合格的学科过。
1702838088
1702838089
“法”一词使用的多样，本身已经说明使用者的观念的多样。因此，我们可以发现，奥斯丁在《法理学的范围》这一文本中严厉批判了与己对立的观念。只要是具有“他者特征”的叙事，在奥斯丁看来，就是必须实施征讨的叙事。奥斯丁批判了布莱克斯通的思想（注：参见Ibid.，pp.210—211，214—216。）、格劳修斯的思想（注：参见John Austin，Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law，5thed.，revised and edited by Robert Campbell，London：John Murray，1885，Vol.I，pp.216—217。），甚至批判了霍布斯的思想（注：参见Ibid.，p.279中的注释。），以及边沁的思想。（注：参见Ibid.，pp.90—91，212—213，218—219。）这意味着，在奥斯丁的意识深处，只要与己观念相异的观念，即使是微乎其微的相异，都当是给予摧毁的观念，否则，人们无法彻底地将法学尤其是法理学，从抽象苍白的迷雾中解放出来。这是法学意识形态的“霸权”行动（这里不含贬义）。
1702838090
1702838091
二
1702838092
1702838093
休谟提出了一个命题：应该区分事实判断和价值判断。（注：参见〔英〕休谟：《人性论》（下册），关文运译，郑之骧校，北京：商务印书馆1983年版，第509—510页。）在法学的语境中，这样一个命题，经由奥斯丁（当然包括边沁）的发挥，转变为了这样一种陈述：应该区分“实际存在的法”和“应当存在的法”。（注：奥斯丁说：“法的存在是一个问题。法的优劣，则是另外一个问题。”（John Austin，Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law，5thed.，revised and edited by Robert Campbell，London：John Murray，1885，Vol.I，p.214.））奥斯丁相信，“法”一词的误用，在另外的方面来看，就是将这种观念的“在场”转变为了“缺席”。如果我们记住了“实际存在的法”和“应当存在的法”的区别，那么，我们就会实证地、客观地、中立地观察社会中的法律现象，就会知道法律科学的特质，以及其与伦理科学之间的分界，“法理学的范围”这一问题，从而部分地迎刃而解。（注：参见Ibid.，p.85。）
1702838094
1702838095
“应当存在的法”的提出，是一种“标准”的提示。换言之，提出“应当如何”，是在表达一桩事务应该符合一个“标准”的意思。（注：奥斯丁也说过：“当我们讨论人法（human law）的好坏，或者，讨论人法值得赞扬或应该谴责的时候，当我们讨论人法应该如何以及不应如何，或者，讨论人法必须如何以及不能如何的时候，我们的意思（除非我们直接表明我们的喜恶），表达了这样一个观念：人法是与某种东西一致的，或者，人法是与某种东西背道而驰的，而这种东西，我们默默地已经将其视为一个标准，或者尺度。”（John Austin，Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law，5thed.，revised and edited by Robert Campbell，London：John Murray，1885，Vol.I，pp.173—174.））如果我们认为“标准”是不应存在的，那么，我们是在蔑视“标准”，我们是在赞颂“真实存在”，即使“真实存在”本身是为我们所厌恶的，而且，经由这里，我们的思想观念，就会出现严重的“立场”问题。奥斯丁发现了这里的“立场”难题。他清晰地意识到，从一个角度看去，划分“实际如何”与“应当如何”，在逻辑上可能（并不是必然）导致保守消极的政治立场，从而导致法律改革的困难。为了解决难题，奥斯丁认为，我们应该树立“标准”，但是这一标准却应该是功利的原则，亦即实实在在的善乐（happiness or good），而不是所谓的、肤浅的、抽象的、晦涩的、最易引发语词战争的“权利”、“公平”、“正义”之类的伦理标签，或者粉饰。依据功利的原则，我们可以而且应该进行法律的改革。功利原则，可以诊断社会的疾病，同时，可以诊断我们对社会进行观察而产生的思考疾病。（注：参见Ibid.，pp.119—120，122。）在这里，人们当然可以认为，奥斯丁的解决方式，在推论上，并不是顺畅的，并不是天衣无缝的，它也不可能是顺畅的、天衣无缝的。像他所反对的他者一样，他也依然是在提示“应当如何”（亦即将功利原则作为标准）。然而，我们应该看出，从常识的感受方面来说，奥斯丁的观念或许是成立的。因为，他在讲述法律实证主义的故事，他在说明作为实证科学的法学，如何才能扎实稳当，是在说明，只有在法学的叙事场景中清除具有误导作用的所谓“应当存在的法”，法律科学的存在才能是有根基的。而且，他还向我们提出了这样的有力反问：为什么只有法律之外的东西，才能成为“公平正义”的标准，而法律本身不能成为？为什么只有另外的他者，才能成为法律所应遵循的标准，才能成为“法律是否公平正义”的标准，而法律却不能成为他者所应遵循的标准，成为“他者是否公平正义”的标准，除了功利的原则？（注：John Austin，Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law，5thed.，revised and edited by Robert Campbell，London：John Murray，1885，Vol.I，p.218.）这是对“法学应然话语（discourse）”的要害的严厉瓦解（即使我认为这同样是对“功利标准理论”的严厉瓦解）。所以，恰恰是在这个意义上，我们必须意识到，进入政治伦理的叙事战场不是奥斯丁建构法理学的目的。他的希望，在于使“法”一词的使用没有杂质，清晰纯净。
1702838096
1702838097
在法理学的范围中剔除“应当存在的法”，是法律实证主义的重要命题。这一命题是以这样一个观念作为前提的：如果试图将法理学变成一种科学，也即自然科学意义上的科学，我们就要观察在现实中人们通常是如何使用“法”一词的（注：参见〔奥〕凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，北京：中国大百科全书出版社1996年版，第4页。），以及观察该词指称的对象是怎样存在的。这是经久不衰的实证理念。奥斯丁在自己的推论中，很大程度上将这一前提自觉地呈现在读者的视野中。奥斯丁试图表明，既然人们可以通过观察、考证、领会语言的使用，可以通过语言的使用知道语词对象的存在，那么，有何理由拒绝实证的法学科学的建立？当我们可以没有“价值判断”这一障碍，轻松地通过语言的日常使用去建立经验性的法律科学的时候，有何理由不做出这样一种建设性的努力？面对这样的问题，我们可以感受到，在19世纪的强而有力的实证话语激动的语境中，反抗奥斯丁的叙事纲领，自然是容易徒劳无益的。（注：现在，学界通常认为，在法学中运用语言的分析方法，大体始于20世纪英国学者哈特（H.L.A.Hart）。其实，在奥斯丁的《法理学的范围》中，我们可以看到许多有关语言运用的讨论，看到奥斯丁是如何通过这些讨论去分析法理学的问题。在某种意义上，我们可以认为，奥斯丁的论证逻辑起点恰恰在于“语言的正常使用”。通过提示“语言的正常使用”，奥斯丁论证了何种法律思想是正确的，何种法律思想是错误的。因此，哈特实际上是经过20世纪语言分析哲学的武装，推进了奥斯丁的语言分析范式，而不是开创了法学中的语言分析范式。有关哈特的著述，可以参见H.L.A.Hart，The Concept of Law，Oxford：Clarendon Press，1961，1994。）
1702838098
1702838099
从20世纪20年代至30年代，一场重要的法学运动——美国现实主义法学运动（Legal Realism Movement）——出现在法学历史的谱系中。（注：参见刘星：《法律是什么——20世纪英美法理学批判阅读》，北京：法律出版社2009年版，第41页以下。）这一运动的核心命题，在于“法官是法律的制定者”。（注：参见John C.Gray，The Nature and Sources of the Law，New York：The Macmillan Company，1921，p.172；Jerome Frank，Law and Modern Mind，Garden City：Doubleday&Co.，1963，pp.50—51；Richard Taylor，“Law and Morality，”in43New York University Law Review（1968），p.627；Karl Llewellyn，The Bramble Bush，New York：Oceana Publication，1981，p.3。）这一命题至今是人们难以回应的一个法学“猜想”。我们可以理解，其逻辑出发点是这样的：规则的真实意义，只能在法官的判决中予以领悟，因为，作为现实中的社会成员，我们不能避开法官的最后处置，相反，一般性的规则，亦即人们误称为“法律规则”的规则，是没有这种现实力量的。奥斯丁早已揭露了这里的关键问题。在他的观念中，规则所以具有意义，仅仅在于规则是由政治优势者来强制的，而强制的主体代码，便是法院一类的“受托”执行者。法正是由此获得了真实的意义。广而言之，“如果没有人去建立政府，没有人让政府拥有实际的权力，人类的法律将是乌有之物，是不值得一提的，或者是废纸一堆，是形同虚设的”。（注：John Austin，Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law，5thed.，revised and edited by Robert Campbell，London：John Murray，1885，Vol.I，p.321.）从另外的角度来看，如果强调所谓的上帝意志，高举“公平正义”的大旗，人们是无法在“法庭竞技场”中赢得法律争斗的胜利的。“从创世纪开始至今，在一个法院里，没有听说过以上帝法作为辩护理由或请求理由，可以获得成功的。”（注：John Austin，Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law，5thed.，revised and edited by Robert Campbell，London：John Murray，1885，Vol.I，p.215.）而上帝意志、公平正义一类的“标准”，就是“应当存在的法”。如果没有“剔除”的意识，它们就会在法律制度的运作中混淆视听（注：Ibid.，p.218.），尤其当人们对上帝的意志出现不同的理解，对“公平正义”出现不同的认识的时候，混淆视听就成为了制度崩溃的意识形态根源。（注：Ibid.，p.216.）法理学的范围，在这个意义上，也就无从谈起，法理学作为一门科学也就是可望不可即的。
[
上一页 ]
[ :1.70283805e+09 ]
[
下一页 ]