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二
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休谟提出了一个命题：应该区分事实判断和价值判断。（注：参见〔英〕休谟：《人性论》（下册），关文运译，郑之骧校，北京：商务印书馆1983年版，第509—510页。）在法学的语境中，这样一个命题，经由奥斯丁（当然包括边沁）的发挥，转变为了这样一种陈述：应该区分“实际存在的法”和“应当存在的法”。（注：奥斯丁说：“法的存在是一个问题。法的优劣，则是另外一个问题。”（John Austin，Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law，5thed.，revised and edited by Robert Campbell，London：John Murray，1885，Vol.I，p.214.））奥斯丁相信，“法”一词的误用，在另外的方面来看，就是将这种观念的“在场”转变为了“缺席”。如果我们记住了“实际存在的法”和“应当存在的法”的区别，那么，我们就会实证地、客观地、中立地观察社会中的法律现象，就会知道法律科学的特质，以及其与伦理科学之间的分界，“法理学的范围”这一问题，从而部分地迎刃而解。（注：参见Ibid.，p.85。）
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“应当存在的法”的提出，是一种“标准”的提示。换言之，提出“应当如何”，是在表达一桩事务应该符合一个“标准”的意思。（注：奥斯丁也说过：“当我们讨论人法（human law）的好坏，或者，讨论人法值得赞扬或应该谴责的时候，当我们讨论人法应该如何以及不应如何，或者，讨论人法必须如何以及不能如何的时候，我们的意思（除非我们直接表明我们的喜恶），表达了这样一个观念：人法是与某种东西一致的，或者，人法是与某种东西背道而驰的，而这种东西，我们默默地已经将其视为一个标准，或者尺度。”（John Austin，Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law，5thed.，revised and edited by Robert Campbell，London：John Murray，1885，Vol.I，pp.173—174.））如果我们认为“标准”是不应存在的，那么，我们是在蔑视“标准”，我们是在赞颂“真实存在”，即使“真实存在”本身是为我们所厌恶的，而且，经由这里，我们的思想观念，就会出现严重的“立场”问题。奥斯丁发现了这里的“立场”难题。他清晰地意识到，从一个角度看去，划分“实际如何”与“应当如何”，在逻辑上可能（并不是必然）导致保守消极的政治立场，从而导致法律改革的困难。为了解决难题，奥斯丁认为，我们应该树立“标准”，但是这一标准却应该是功利的原则，亦即实实在在的善乐（happiness or good），而不是所谓的、肤浅的、抽象的、晦涩的、最易引发语词战争的“权利”、“公平”、“正义”之类的伦理标签，或者粉饰。依据功利的原则，我们可以而且应该进行法律的改革。功利原则，可以诊断社会的疾病，同时，可以诊断我们对社会进行观察而产生的思考疾病。（注：参见Ibid.，pp.119—120，122。）在这里，人们当然可以认为，奥斯丁的解决方式，在推论上，并不是顺畅的，并不是天衣无缝的，它也不可能是顺畅的、天衣无缝的。像他所反对的他者一样，他也依然是在提示“应当如何”（亦即将功利原则作为标准）。然而，我们应该看出，从常识的感受方面来说，奥斯丁的观念或许是成立的。因为，他在讲述法律实证主义的故事，他在说明作为实证科学的法学，如何才能扎实稳当，是在说明，只有在法学的叙事场景中清除具有误导作用的所谓“应当存在的法”，法律科学的存在才能是有根基的。而且，他还向我们提出了这样的有力反问：为什么只有法律之外的东西，才能成为“公平正义”的标准，而法律本身不能成为？为什么只有另外的他者，才能成为法律所应遵循的标准，才能成为“法律是否公平正义”的标准，而法律却不能成为他者所应遵循的标准，成为“他者是否公平正义”的标准，除了功利的原则？（注：John Austin，Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law，5thed.，revised and edited by Robert Campbell，London：John Murray，1885，Vol.I，p.218.）这是对“法学应然话语（discourse）”的要害的严厉瓦解（即使我认为这同样是对“功利标准理论”的严厉瓦解）。所以，恰恰是在这个意义上，我们必须意识到，进入政治伦理的叙事战场不是奥斯丁建构法理学的目的。他的希望，在于使“法”一词的使用没有杂质，清晰纯净。
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在法理学的范围中剔除“应当存在的法”，是法律实证主义的重要命题。这一命题是以这样一个观念作为前提的：如果试图将法理学变成一种科学，也即自然科学意义上的科学，我们就要观察在现实中人们通常是如何使用“法”一词的（注：参见〔奥〕凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，北京：中国大百科全书出版社1996年版，第4页。），以及观察该词指称的对象是怎样存在的。这是经久不衰的实证理念。奥斯丁在自己的推论中，很大程度上将这一前提自觉地呈现在读者的视野中。奥斯丁试图表明，既然人们可以通过观察、考证、领会语言的使用，可以通过语言的使用知道语词对象的存在，那么，有何理由拒绝实证的法学科学的建立？当我们可以没有“价值判断”这一障碍，轻松地通过语言的日常使用去建立经验性的法律科学的时候，有何理由不做出这样一种建设性的努力？面对这样的问题，我们可以感受到，在19世纪的强而有力的实证话语激动的语境中，反抗奥斯丁的叙事纲领，自然是容易徒劳无益的。（注：现在，学界通常认为，在法学中运用语言的分析方法，大体始于20世纪英国学者哈特（H.L.A.Hart）。其实，在奥斯丁的《法理学的范围》中，我们可以看到许多有关语言运用的讨论，看到奥斯丁是如何通过这些讨论去分析法理学的问题。在某种意义上，我们可以认为，奥斯丁的论证逻辑起点恰恰在于“语言的正常使用”。通过提示“语言的正常使用”，奥斯丁论证了何种法律思想是正确的，何种法律思想是错误的。因此，哈特实际上是经过20世纪语言分析哲学的武装，推进了奥斯丁的语言分析范式，而不是开创了法学中的语言分析范式。有关哈特的著述，可以参见H.L.A.Hart，The Concept of Law，Oxford：Clarendon Press，1961，1994。）
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从20世纪20年代至30年代，一场重要的法学运动——美国现实主义法学运动（Legal Realism Movement）——出现在法学历史的谱系中。（注：参见刘星：《法律是什么——20世纪英美法理学批判阅读》，北京：法律出版社2009年版，第41页以下。）这一运动的核心命题，在于“法官是法律的制定者”。（注：参见John C.Gray，The Nature and Sources of the Law，New York：The Macmillan Company，1921，p.172；Jerome Frank，Law and Modern Mind，Garden City：Doubleday&Co.，1963，pp.50—51；Richard Taylor，“Law and Morality，”in43New York University Law Review（1968），p.627；Karl Llewellyn，The Bramble Bush，New York：Oceana Publication，1981，p.3。）这一命题至今是人们难以回应的一个法学“猜想”。我们可以理解，其逻辑出发点是这样的：规则的真实意义，只能在法官的判决中予以领悟，因为，作为现实中的社会成员，我们不能避开法官的最后处置，相反，一般性的规则，亦即人们误称为“法律规则”的规则，是没有这种现实力量的。奥斯丁早已揭露了这里的关键问题。在他的观念中，规则所以具有意义，仅仅在于规则是由政治优势者来强制的，而强制的主体代码，便是法院一类的“受托”执行者。法正是由此获得了真实的意义。广而言之，“如果没有人去建立政府，没有人让政府拥有实际的权力，人类的法律将是乌有之物，是不值得一提的，或者是废纸一堆，是形同虚设的”。（注：John Austin，Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law，5thed.，revised and edited by Robert Campbell，London：John Murray，1885，Vol.I，p.321.）从另外的角度来看，如果强调所谓的上帝意志，高举“公平正义”的大旗，人们是无法在“法庭竞技场”中赢得法律争斗的胜利的。“从创世纪开始至今，在一个法院里，没有听说过以上帝法作为辩护理由或请求理由，可以获得成功的。”（注：John Austin，Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law，5thed.，revised and edited by Robert Campbell，London：John Murray，1885，Vol.I，p.215.）而上帝意志、公平正义一类的“标准”，就是“应当存在的法”。如果没有“剔除”的意识，它们就会在法律制度的运作中混淆视听（注：Ibid.，p.218.），尤其当人们对上帝的意志出现不同的理解，对“公平正义”出现不同的认识的时候，混淆视听就成为了制度崩溃的意识形态根源。（注：Ibid.，p.216.）法理学的范围，在这个意义上，也就无从谈起，法理学作为一门科学也就是可望不可即的。
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三
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前面，简略地概述了《法理学的范围》的基本思想。事实上，围绕着基本思想，奥斯丁在这一文本中循序渐进地展开了细致论证。其中涉及许多术语、观点、理论的分析，内容丰富、辩驳缜密。这些分析，值得读者仔细地整理和研讨。例如，奥斯丁在提出“法律是主权者的命令”的同时，细致地分析了“主权者”、“独立政治社会”的概念，它们的特征和种类，并且，举出了具体的实际例子予以说明。（注：参见Ibid.，pp.91，220以下。）这些术语、观点和理论的分析，其相互之间大体来说都有着密切的逻辑关系。
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尽管《法理学的范围》的影响是深远的，但是，后来的大量学者对其提出了各方面的批评。概括来讲，批评主要是围绕如下几个层面展开的。
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第一，奥斯丁式的“法”的定义，似乎只能说明部分的法律现象，尤其是义务性的法律现象，而无法说明授权性质的法律现象。在奥斯丁的定义中，法是依赖“制裁”这一概念的，没有“制裁”的存在，法律则是无从谈起的。这对于某些义务性的法律规定而言，是十分准确的。但是，授权性质的法，是授予“权力”或“权利”的。授予意味着“许可”。当不实施权力或权利的时候，人们很难发现，“制裁”可以作为威胁的要素从而出现。这里人们是难以发现“强迫规定”的。（注：参见H.L.A.Hart，The Concept of Law，Oxford：Clarendon Press，1961，p.27。）
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奥斯丁曾经讨论过这个问题。他认为，授权性质的法律，意味着“相对义务”的法律的存在。换言之，每一项权力或权利都对应了一项义务。要使权力和权利得以真实地存在，必须要对相应的义务作出规定，不论这种规定是明确的，还是隐含的。其实，即使没有作出明确的义务规定，授权性质的法律，依然是在提示他者具有不得阻碍权力和侵犯权利的义务。（注：John Austin，Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law，5thed.，revised and edited by Robert Campbell，London：John Murray，1885，Vol.I，pp.100，196.）在这个意义上，奥斯丁是想说明，授权性质的法律依然是以“制裁”作为后盾的，尽管，这种“制裁”是以间接方式呈现的。（注：Ibid.，p.196.）
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然而，我们可以看出，奥斯丁的论证是有问题的。如果人们可以认为授权性质的法律是以间接方式呈现“强制”的，从而依然是以“制裁”作为后盾的，那么，人们同样可以认为义务性质的法律是以间接方式呈现“非强制性”的，从而不是以“制裁”作为后盾的。这样，当奥斯丁认为，义务性质的法律是以直接方式，授权性质的法律是以间接方式，呈现制裁的，那么，人们自然可以认为，授权性质的法律是以直接方式，义务性质的法律是以间接方式，没有呈现制裁的内容。进一步来说，当奥斯丁认为全部法律是强制性的时候，人们可以认为，全部法律是没有强制性的。这里，对立相反的推论都是成立的。（注：参见H.L.A.Hart，The Concept of Law，Oxford：Clarendon Press，1961，pp.35—37。）
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第二，在一些批评者看来，奥斯丁的理论，似乎不能说明主权者的“要求”和强暴者的“要求”的区别。奥斯丁理论的一个关键，是“命令”的逼迫。“命令”的内在要素之一就是“制裁”的威吓。在这里，我们可以发现，强暴者的威吓比如抢劫的威吓，也是一种逼迫。虽然，奥斯丁明确地提出，法律式的命令具有普遍的一般性，但是，我们依然可以觉察这样一种“普遍性”是不能起到区分作用的。强暴者的威吓，也是可以针对“许多”人的，并且也是可以以普遍的方式作为表现的。（注：参见〔奥〕凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，北京：中国大百科全书出版社1996年版，第33页。）奥斯丁没有反省这里的理论困难。
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第三，提出一个“法”的定义，实际上等于是提出一个划分“法律现象”与“非法律现象”的标准（master rule）。其实，奥斯丁为自己提出的任务之一，就是在“准确意义上的法”和“并非准确意义上的法”之间，划出界线。（注：参见John Austin，Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law，5thed.，revised and edited by Robert Campbell，London：John Murray，1885，Vol.I，p.80。）作为一个学科知识建构的目的，立出标准、划出界线，是为了提供一个社会接受的“尺子理论”，从而希望人们依据“尺子”剥离人们自己视域中的不同现象。但是，在法律的语境中，人们是否有可能接受一个统一标准性的“尺子”？有的学者已经指出，不论在具体的意义上，还是在普遍的意义上，我们都会对“法律是什么”出现不同的意见，我们会发生“法律争议”。（注：参见Ronald Dworkin，Law’s Empire，Cambridge：Harvard University Press，1986，p.5。）“法律争议”不仅会出现在疑难纠纷中，而且会潜在地隐藏在简易纠纷中。就所谓的简易纠纷而言，这是因为，从一个特定的角度来看，随着语境的变化，随着人们观念的变化，随着利益纷争的激化，没有出现过争议的法律问题亦即简易纠纷都有可能成为“争议”的。而当“争议”出现的时候，人们势必会站在不同的立场，提出自己的“法律言说”，主张自己的“法律是什么”的观念。在这一点上，“尺子理论”的设想，是难以成功的，毕竟这是难以为人所普遍接受的。“法律”作为词语观念，在我们的意识中，终究是以潜藏的具有不同甚至对立性质的价值判断、利益需求和知识“前见”作为基础的。（注：参见Ibid.，pp.90，413。）因此，建立奥斯丁式的普遍性的“法律科学”的愿望，只能是个值得同情而不值得赞同的愿望。
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自然，批评性的意见，终归是一种意见。随着思考范式的变迁，我们会对奥斯丁的法理学观念产生新的解读和意见。在这个意义上，我以为，《法理学的范围》依然为我们提供了一个优秀的“分析”范本。从中，我们应该体会“分析法学”的方法起点，应该欣赏步步衔接的逻辑推论，应该品味渐次深入的思考开掘。即使我们可以提出许多诘难，我们依然必须承认，这一文本，是后来法理学得以开辟新视域、得以激发新话语的重要文本。
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译者
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2001年撰写，2013年修订
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法理学的范围（第二版） 译者说明（中译本第二版）
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原译本于2002年1月出版，已逾10年。为使译本更准确，此次译者重新核对原文再做修订。修订遵循如下原则：
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第一，逐一校对订正可能的翻译讹误；
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第二，结合晚近学界对本书思想研究，尽量使译本符合现在学界的通说理解；
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第三，文字上保持原译本清晰通达时，务求简洁。
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另需说明译本书名问题。原译本出版后，曾有学者指出书名应译为“法理学范围之确定”、“法理学范围之限定”、“法理学之域界”等，若干年前亦曾有学者提到书名为“法理学的范围”即可。关于书名的不同意见，主要缘于本书原文名为The Province of Jurisprudence Determined，其中包含“Determined”一词。书名如何翻译，十分重要，应斟酌各种译法，务求准确且贴切中文习惯。原译本所以将其译为“法理学的范围”，主要因为：其一，考虑在不影响书名传达原有意思时，尽量简明；其二，使书名和全书翻译语言风格保持一致；其三，颇重要的是在中文中，作为书名的“范围”和作为一般文句中的“范围”，其意思理解略有区别，即是否体现动词意义。“范围”一词，作为书名，显然可包含动词意义的“界定”、“限定”等意思，看到书名“法理学的范围”，读者会理解作者试图澄清、说明、分析、论证法理学的边界，此即为“作者试图对法理学这一对象作出界定或限定”。而作为一般文句，则未必，如“法理学的范围不易澄清”，其中仅包含名词意义，表达这一文句时，书写者是否试图“界定”、“限定”则不明。故译为“法理学的范围”为宜。
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原译本出版后，学人凡研究传统法理学的基本问题，多参阅并引用。译者希望学界一如既往，不断批评指正其中翻译存在的问题，使其日臻完善，并继续惠及学术。
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