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二
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休谟提出了一个命题:应该区分事实判断和价值判断。(注:参见〔英〕休谟:《人性论》(下册),关文运译,郑之骧校,北京:商务印书馆1983年版,第509—510页。)在法学的语境中,这样一个命题,经由奥斯丁(当然包括边沁)的发挥,转变为了这样一种陈述:应该区分“实际存在的法”和“应当存在的法”。(注:奥斯丁说:“法的存在是一个问题。法的优劣,则是另外一个问题。”(John Austin,Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law,5thed.,revised and edited by Robert Campbell,London:John Murray,1885,Vol.I,p.214.))奥斯丁相信,“法”一词的误用,在另外的方面来看,就是将这种观念的“在场”转变为了“缺席”。如果我们记住了“实际存在的法”和“应当存在的法”的区别,那么,我们就会实证地、客观地、中立地观察社会中的法律现象,就会知道法律科学的特质,以及其与伦理科学之间的分界,“法理学的范围”这一问题,从而部分地迎刃而解。(注:参见Ibid.,p.85。)
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“应当存在的法”的提出,是一种“标准”的提示。换言之,提出“应当如何”,是在表达一桩事务应该符合一个“标准”的意思。(注:奥斯丁也说过:“当我们讨论人法(human law)的好坏,或者,讨论人法值得赞扬或应该谴责的时候,当我们讨论人法应该如何以及不应如何,或者,讨论人法必须如何以及不能如何的时候,我们的意思(除非我们直接表明我们的喜恶),表达了这样一个观念:人法是与某种东西一致的,或者,人法是与某种东西背道而驰的,而这种东西,我们默默地已经将其视为一个标准,或者尺度。”(John Austin,Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law,5thed.,revised and edited by Robert Campbell,London:John Murray,1885,Vol.I,pp.173—174.))如果我们认为“标准”是不应存在的,那么,我们是在蔑视“标准”,我们是在赞颂“真实存在”,即使“真实存在”本身是为我们所厌恶的,而且,经由这里,我们的思想观念,就会出现严重的“立场”问题。奥斯丁发现了这里的“立场”难题。他清晰地意识到,从一个角度看去,划分“实际如何”与“应当如何”,在逻辑上可能(并不是必然)导致保守消极的政治立场,从而导致法律改革的困难。为了解决难题,奥斯丁认为,我们应该树立“标准”,但是这一标准却应该是功利的原则,亦即实实在在的善乐(happiness or good),而不是所谓的、肤浅的、抽象的、晦涩的、最易引发语词战争的“权利”、“公平”、“正义”之类的伦理标签,或者粉饰。依据功利的原则,我们可以而且应该进行法律的改革。功利原则,可以诊断社会的疾病,同时,可以诊断我们对社会进行观察而产生的思考疾病。(注:参见Ibid.,pp.119—120,122。)在这里,人们当然可以认为,奥斯丁的解决方式,在推论上,并不是顺畅的,并不是天衣无缝的,它也不可能是顺畅的、天衣无缝的。像他所反对的他者一样,他也依然是在提示“应当如何”(亦即将功利原则作为标准)。然而,我们应该看出,从常识的感受方面来说,奥斯丁的观念或许是成立的。因为,他在讲述法律实证主义的故事,他在说明作为实证科学的法学,如何才能扎实稳当,是在说明,只有在法学的叙事场景中清除具有误导作用的所谓“应当存在的法”,法律科学的存在才能是有根基的。而且,他还向我们提出了这样的有力反问:为什么只有法律之外的东西,才能成为“公平正义”的标准,而法律本身不能成为?为什么只有另外的他者,才能成为法律所应遵循的标准,才能成为“法律是否公平正义”的标准,而法律却不能成为他者所应遵循的标准,成为“他者是否公平正义”的标准,除了功利的原则?(注:John Austin,Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law,5thed.,revised and edited by Robert Campbell,London:John Murray,1885,Vol.I,p.218.)这是对“法学应然话语(discourse)”的要害的严厉瓦解(即使我认为这同样是对“功利标准理论”的严厉瓦解)。所以,恰恰是在这个意义上,我们必须意识到,进入政治伦理的叙事战场不是奥斯丁建构法理学的目的。他的希望,在于使“法”一词的使用没有杂质,清晰纯净。
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在法理学的范围中剔除“应当存在的法”,是法律实证主义的重要命题。这一命题是以这样一个观念作为前提的:如果试图将法理学变成一种科学,也即自然科学意义上的科学,我们就要观察在现实中人们通常是如何使用“法”一词的(注:参见〔奥〕凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,北京:中国大百科全书出版社1996年版,第4页。),以及观察该词指称的对象是怎样存在的。这是经久不衰的实证理念。奥斯丁在自己的推论中,很大程度上将这一前提自觉地呈现在读者的视野中。奥斯丁试图表明,既然人们可以通过观察、考证、领会语言的使用,可以通过语言的使用知道语词对象的存在,那么,有何理由拒绝实证的法学科学的建立?当我们可以没有“价值判断”这一障碍,轻松地通过语言的日常使用去建立经验性的法律科学的时候,有何理由不做出这样一种建设性的努力?面对这样的问题,我们可以感受到,在19世纪的强而有力的实证话语激动的语境中,反抗奥斯丁的叙事纲领,自然是容易徒劳无益的。(注:现在,学界通常认为,在法学中运用语言的分析方法,大体始于20世纪英国学者哈特(H.L.A.Hart)。其实,在奥斯丁的《法理学的范围》中,我们可以看到许多有关语言运用的讨论,看到奥斯丁是如何通过这些讨论去分析法理学的问题。在某种意义上,我们可以认为,奥斯丁的论证逻辑起点恰恰在于“语言的正常使用”。通过提示“语言的正常使用”,奥斯丁论证了何种法律思想是正确的,何种法律思想是错误的。因此,哈特实际上是经过20世纪语言分析哲学的武装,推进了奥斯丁的语言分析范式,而不是开创了法学中的语言分析范式。有关哈特的著述,可以参见H.L.A.Hart,The Concept of Law,Oxford:Clarendon Press,1961,1994。)
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从20世纪20年代至30年代,一场重要的法学运动——美国现实主义法学运动(Legal Realism Movement)——出现在法学历史的谱系中。(注:参见刘星:《法律是什么——20世纪英美法理学批判阅读》,北京:法律出版社2009年版,第41页以下。)这一运动的核心命题,在于“法官是法律的制定者”。(注:参见John C.Gray,The Nature and Sources of the Law,New York:The Macmillan Company,1921,p.172;Jerome Frank,Law and Modern Mind,Garden City:Doubleday&Co.,1963,pp.50—51;Richard Taylor,“Law and Morality,”in43New York University Law Review(1968),p.627;Karl Llewellyn,The Bramble Bush,New York:Oceana Publication,1981,p.3。)这一命题至今是人们难以回应的一个法学“猜想”。我们可以理解,其逻辑出发点是这样的:规则的真实意义,只能在法官的判决中予以领悟,因为,作为现实中的社会成员,我们不能避开法官的最后处置,相反,一般性的规则,亦即人们误称为“法律规则”的规则,是没有这种现实力量的。奥斯丁早已揭露了这里的关键问题。在他的观念中,规则所以具有意义,仅仅在于规则是由政治优势者来强制的,而强制的主体代码,便是法院一类的“受托”执行者。法正是由此获得了真实的意义。广而言之,“如果没有人去建立政府,没有人让政府拥有实际的权力,人类的法律将是乌有之物,是不值得一提的,或者是废纸一堆,是形同虚设的”。(注:John Austin,Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law,5thed.,revised and edited by Robert Campbell,London:John Murray,1885,Vol.I,p.321.)从另外的角度来看,如果强调所谓的上帝意志,高举“公平正义”的大旗,人们是无法在“法庭竞技场”中赢得法律争斗的胜利的。“从创世纪开始至今,在一个法院里,没有听说过以上帝法作为辩护理由或请求理由,可以获得成功的。”(注:John Austin,Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law,5thed.,revised and edited by Robert Campbell,London:John Murray,1885,Vol.I,p.215.)而上帝意志、公平正义一类的“标准”,就是“应当存在的法”。如果没有“剔除”的意识,它们就会在法律制度的运作中混淆视听(注:Ibid.,p.218.),尤其当人们对上帝的意志出现不同的理解,对“公平正义”出现不同的认识的时候,混淆视听就成为了制度崩溃的意识形态根源。(注:Ibid.,p.216.)法理学的范围,在这个意义上,也就无从谈起,法理学作为一门科学也就是可望不可即的。
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三
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前面,简略地概述了《法理学的范围》的基本思想。事实上,围绕着基本思想,奥斯丁在这一文本中循序渐进地展开了细致论证。其中涉及许多术语、观点、理论的分析,内容丰富、辩驳缜密。这些分析,值得读者仔细地整理和研讨。例如,奥斯丁在提出“法律是主权者的命令”的同时,细致地分析了“主权者”、“独立政治社会”的概念,它们的特征和种类,并且,举出了具体的实际例子予以说明。(注:参见Ibid.,pp.91,220以下。)这些术语、观点和理论的分析,其相互之间大体来说都有着密切的逻辑关系。
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尽管《法理学的范围》的影响是深远的,但是,后来的大量学者对其提出了各方面的批评。概括来讲,批评主要是围绕如下几个层面展开的。
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第一,奥斯丁式的“法”的定义,似乎只能说明部分的法律现象,尤其是义务性的法律现象,而无法说明授权性质的法律现象。在奥斯丁的定义中,法是依赖“制裁”这一概念的,没有“制裁”的存在,法律则是无从谈起的。这对于某些义务性的法律规定而言,是十分准确的。但是,授权性质的法,是授予“权力”或“权利”的。授予意味着“许可”。当不实施权力或权利的时候,人们很难发现,“制裁”可以作为威胁的要素从而出现。这里人们是难以发现“强迫规定”的。(注:参见H.L.A.Hart,The Concept of Law,Oxford:Clarendon Press,1961,p.27。)
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奥斯丁曾经讨论过这个问题。他认为,授权性质的法律,意味着“相对义务”的法律的存在。换言之,每一项权力或权利都对应了一项义务。要使权力和权利得以真实地存在,必须要对相应的义务作出规定,不论这种规定是明确的,还是隐含的。其实,即使没有作出明确的义务规定,授权性质的法律,依然是在提示他者具有不得阻碍权力和侵犯权利的义务。(注:John Austin,Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law,5thed.,revised and edited by Robert Campbell,London:John Murray,1885,Vol.I,pp.100,196.)在这个意义上,奥斯丁是想说明,授权性质的法律依然是以“制裁”作为后盾的,尽管,这种“制裁”是以间接方式呈现的。(注:Ibid.,p.196.)
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然而,我们可以看出,奥斯丁的论证是有问题的。如果人们可以认为授权性质的法律是以间接方式呈现“强制”的,从而依然是以“制裁”作为后盾的,那么,人们同样可以认为义务性质的法律是以间接方式呈现“非强制性”的,从而不是以“制裁”作为后盾的。这样,当奥斯丁认为,义务性质的法律是以直接方式,授权性质的法律是以间接方式,呈现制裁的,那么,人们自然可以认为,授权性质的法律是以直接方式,义务性质的法律是以间接方式,没有呈现制裁的内容。进一步来说,当奥斯丁认为全部法律是强制性的时候,人们可以认为,全部法律是没有强制性的。这里,对立相反的推论都是成立的。(注:参见H.L.A.Hart,The Concept of Law,Oxford:Clarendon Press,1961,pp.35—37。)
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第二,在一些批评者看来,奥斯丁的理论,似乎不能说明主权者的“要求”和强暴者的“要求”的区别。奥斯丁理论的一个关键,是“命令”的逼迫。“命令”的内在要素之一就是“制裁”的威吓。在这里,我们可以发现,强暴者的威吓比如抢劫的威吓,也是一种逼迫。虽然,奥斯丁明确地提出,法律式的命令具有普遍的一般性,但是,我们依然可以觉察这样一种“普遍性”是不能起到区分作用的。强暴者的威吓,也是可以针对“许多”人的,并且也是可以以普遍的方式作为表现的。(注:参见〔奥〕凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,北京:中国大百科全书出版社1996年版,第33页。)奥斯丁没有反省这里的理论困难。
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第三,提出一个“法”的定义,实际上等于是提出一个划分“法律现象”与“非法律现象”的标准(master rule)。其实,奥斯丁为自己提出的任务之一,就是在“准确意义上的法”和“并非准确意义上的法”之间,划出界线。(注:参见John Austin,Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law,5thed.,revised and edited by Robert Campbell,London:John Murray,1885,Vol.I,p.80。)作为一个学科知识建构的目的,立出标准、划出界线,是为了提供一个社会接受的“尺子理论”,从而希望人们依据“尺子”剥离人们自己视域中的不同现象。但是,在法律的语境中,人们是否有可能接受一个统一标准性的“尺子”?有的学者已经指出,不论在具体的意义上,还是在普遍的意义上,我们都会对“法律是什么”出现不同的意见,我们会发生“法律争议”。(注:参见Ronald Dworkin,Law’s Empire,Cambridge:Harvard University Press,1986,p.5。)“法律争议”不仅会出现在疑难纠纷中,而且会潜在地隐藏在简易纠纷中。就所谓的简易纠纷而言,这是因为,从一个特定的角度来看,随着语境的变化,随着人们观念的变化,随着利益纷争的激化,没有出现过争议的法律问题亦即简易纠纷都有可能成为“争议”的。而当“争议”出现的时候,人们势必会站在不同的立场,提出自己的“法律言说”,主张自己的“法律是什么”的观念。在这一点上,“尺子理论”的设想,是难以成功的,毕竟这是难以为人所普遍接受的。“法律”作为词语观念,在我们的意识中,终究是以潜藏的具有不同甚至对立性质的价值判断、利益需求和知识“前见”作为基础的。(注:参见Ibid.,pp.90,413。)因此,建立奥斯丁式的普遍性的“法律科学”的愿望,只能是个值得同情而不值得赞同的愿望。
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自然,批评性的意见,终归是一种意见。随着思考范式的变迁,我们会对奥斯丁的法理学观念产生新的解读和意见。在这个意义上,我以为,《法理学的范围》依然为我们提供了一个优秀的“分析”范本。从中,我们应该体会“分析法学”的方法起点,应该欣赏步步衔接的逻辑推论,应该品味渐次深入的思考开掘。即使我们可以提出许多诘难,我们依然必须承认,这一文本,是后来法理学得以开辟新视域、得以激发新话语的重要文本。
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译者
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2001年撰写,2013年修订
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法理学的范围(第二版) 译者说明(中译本第二版)
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原译本于2002年1月出版,已逾10年。为使译本更准确,此次译者重新核对原文再做修订。修订遵循如下原则:
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第一,逐一校对订正可能的翻译讹误;
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第二,结合晚近学界对本书思想研究,尽量使译本符合现在学界的通说理解;
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第三,文字上保持原译本清晰通达时,务求简洁。
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另需说明译本书名问题。原译本出版后,曾有学者指出书名应译为“法理学范围之确定”、“法理学范围之限定”、“法理学之域界”等,若干年前亦曾有学者提到书名为“法理学的范围”即可。关于书名的不同意见,主要缘于本书原文名为The Province of Jurisprudence Determined,其中包含“Determined”一词。书名如何翻译,十分重要,应斟酌各种译法,务求准确且贴切中文习惯。原译本所以将其译为“法理学的范围”,主要因为:其一,考虑在不影响书名传达原有意思时,尽量简明;其二,使书名和全书翻译语言风格保持一致;其三,颇重要的是在中文中,作为书名的“范围”和作为一般文句中的“范围”,其意思理解略有区别,即是否体现动词意义。“范围”一词,作为书名,显然可包含动词意义的“界定”、“限定”等意思,看到书名“法理学的范围”,读者会理解作者试图澄清、说明、分析、论证法理学的边界,此即为“作者试图对法理学这一对象作出界定或限定”。而作为一般文句,则未必,如“法理学的范围不易澄清”,其中仅包含名词意义,表达这一文句时,书写者是否试图“界定”、“限定”则不明。故译为“法理学的范围”为宜。
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原译本出版后,学人凡研究传统法理学的基本问题,多参阅并引用。译者希望学界一如既往,不断批评指正其中翻译存在的问题,使其日臻完善,并继续惠及学术。
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