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众所周知,这种倾向在曼斯菲尔德身上也是强烈的。这对一个伟大人物来说,真是奇妙的,而且是不可思议的。我举一个例子。根据英国法,承诺为他人利益而给予某种东西或做某件事,如果没有一个我们所说的“约因”,那么,承诺是没有约束力的。约因是一个为承诺而做准备的动因,这种动因,必须是一种特殊的动因。然而,曼斯菲尔德坚决主张,道德义务足以成为一个约因。并且,根据这一点,他坚决主张推翻法律的具体规定。在这里,道德义务是一个由舆论设定的义务,或者,是一个由上帝设定的义务。这里的意思是说,道德义务是我们作出选择从而要求如此行为的义务,毕竟,实际存在的社会道德的准则,是变化无穷的,而且,上帝的意志,无论是由功利来说明的,还是由道德感觉来说明的,同样都属于可以争论的问题。曼斯菲尔德勋爵的这个观点,假定了法官可以强制实施道德。因此,这个观点,在我看来恰恰能使法官可以强制实施自己所意愿的想法。
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在这里,我必须承认,我不会因为曼斯菲尔德勋爵假定法官具有立法者的资格,而反对他的观点。边沁先生,正如我所想象的,就曾令人遗憾地在使用判例法(judge-made law)的称谓的同时,认为法官立法是不明智的。应该指出,无论如何,我都不会赞成边沁先生所坚持的这个观念。因为,我在设想,使用失敬的指示名词来指称对我来说是相当有益的现象,甚至是绝对必要的存在,其本身就是不明智的。我无法理解,一个考虑过这样问题的人,可以假定如果没有法官立法则社会有可能继续向前发展,或者可以假定,允许法官具有实际上已经具有的立法权,社会将存在难以想象的危险,以及不便。考虑过这个问题的人,自然会承认,法官立法是被世人所公认的一个现象,自然不会虚构法官的判断疏忽,自然不会虚构他们的能力匮乏。在每一个国家,法官所制定的法,一直要比立法者订立的制定法(statutes)更为优秀。我十分尊敬边沁先生,但是,我只能认为,边沁先生不应该因为法官已经立法而去指责法官,相反,他应该指责法官从事立法的胆怯、狭隘和零碎的方式,指责法官从事立法的时候,时常使用了含糊不清的语词表述,就像曼斯菲尔德勋爵在前面例子中所使用的语词表述一样。显然,对任何立法者来说,这类语词表述,都是应该受到批评的。
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法理学的范围(第二版) 第六讲
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经典名句
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如果一个特定的优势者,没有习惯地服从一个相似的优势者,相反,倒是获得了一个特定社会中大多数人的习惯服从,那么,在这个社会里,这个特定的优势者就是至高无上的,而且,这个社会(包括了这个优势者)是独立的政治社会。
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一个主权政治政府的真正目的或目标,或者,这样一种政府为之存在的目的或目标,在于最大限度地促进人类幸福。
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第一讲、第二讲、第三讲、第四讲、第五讲和第六讲之间的相互联系
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实际存在的由人制定的法,是法理学的真正对象。它们由于某些类似的关系,或者,由于人们的贴切或牵强的类比式修辞活动,与一些对象产生了相互联系。这里的意思是说,首先,由于某些类似的关系,它们与上帝法产生了相互联系。其次,由于同样的关系,它们与那些实际存在的社会道德规则,产生了相互联系。这些社会道德规则,是我们所说的准确意义上的法。再次,由于较为贴切的类比式修辞活动,它们与那些仅仅属于舆论或感觉的社会道德规则,产生了相互联系。这里所说的舆论,或者感觉,是人们在涉及人类行为时才具有的,才感觉的。最后,由于牵强或模糊不清的类比式修辞活动,它们与仅仅具有隐喻意义的法,或者仅仅具有比喻意义的法,而相互联系在一起。
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在实际存在的由人制定的法和这些其他对象之间作出区别,是目前问题讨论的目的。这样讨论的意义,在于界定法理学的范围。
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为了实现这一目的,在第一讲,我描述了法或规则(作为可以准确地给予其以最为广泛的含义的术语)的基本性质。
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在第二讲、第三讲和第四讲,我说明了上帝法区别于其他法的特点,或者显著标志。而且,在作出说明的时候,我解释了一种“标记”的性质。这种标记与上帝所没有明确表达出来的法,有着重要关系。而且,我解释并且考察了与“标记”的性质有关的假设前提。
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在第五讲,我着重考察或讨论了一些基本问题(而且我也触及了其他具有次要意义或附带意义的主题)。这些基本问题包括:第一,某些实际存在的社会道德规则,其显著特点是什么?这些社会道德规则,可以归入人们所说的准确意义上的法。第二,另外一些实际存在的社会道德规则,它们的显著特点是什么?这些社会道德规则,由于人们不断而且随时随地的类比式修辞活动,而被称为法,或者规则。第三,仅仅具有隐喻意义的法,或者仅仅具有比喻意义的法,其显著特点是什么?
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在这一讲,我将说明实际存在的由人制定的法的特点,或者特征。这类法,也是人们在严格意义上所称谓的法。在说明结束的时候,我们可以认为,前面提到的目的亦即界定法理学的范围和对象,也就实现了。而且,为了展开说明,我将分析“主权”这一表述,与其相关的“服从”(subjection)这一表述,以及与“主权”不可分割地相互联系在一起的“独立政治社会”这一表述。至于统治应该存在的目的、终极原因,以及实现或靠近这一目的的不同方式,我是没有兴趣的。我考察主权和独立政治社会的含义,目的在于前面提到的界定法理学的范围,细致划分法理学和其他邻近学科的界限。在这个界限的基础上,法理学的范围,可以是十分清晰的。显然,考察这些含义是必要的,否则,我们无法实现上面所提到的目的。我们可以这样表述实际存在的由人制定的法的基本特点(或说使其区别于另类法的显著标志):第一,所有这类法,或者,所有我们径直而且严格地使用“法”一词所指称的对象,要么是由主权者个人确立的,要么是由主权者群体确立的;第二,这类法所指向的对象,是独立政治社会中的一个成员,或者一些成员;第三,主权者个人或主权者群体,在这种独立政治社会中,是至高无上的,是权力无限的。换句话说,我们也可以这样认为,这类法是由君主统治者或最高权力者,对一个人或一些人所制定的,后者相对前者而言,正是处在隶属的状态之中。即使这类法,直接来自另外的出处,另外的渊源,根据主权者所具有的政治优势者的特点,它们依然属于实际存在的由人制定的法,依然属于人们在严格意义上所称谓的法。或者,借用霍布斯的语言来说,“立法者之所以具有最高权力,不是因为其具有首先立法的权威,而是因为其具有可以使一项法律继续成为法律的权威”。
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我已经说明了对我目前讲座适宜的主题,或者论题。在这之后,我打算区别“主权”的“优势”或“强力”,和其他类别的“优势”或“强力”,区别独立政治社会和其他类型的社会。
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主权和独立政治社会的独特的显著标志
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被描述为主权的“优势”,是不同于其他“优势”的。“主权”概念所暗含的“独立政治社会”,是不同于其他性质的社会的。因为,它们具有如下的特点,或者显著标志:其一,特定社会中的群体,处于一种习惯服从或隶属一个特定或一般的优势者的状态。而这样一种一般的优势者,是某个特定的个别个人,或者,是由若干个人组成的某个群体或集合体。其二,被习惯服从或隶属的某个个人,或者某个由个人组成的群体,并没有处于一种习惯服从其他特定社会优势者的状态。舆论确立或设定的法(我们所说的并非准确意义上的法),可以永久性地影响某个个人或某些群体。为了表达或默认其他特定个人或群体的命令,这些处于被习惯服从或隶属的状态的个人,或者群体,可以出现偶然的隶属情形。但是,这些处于被习惯服从或隶属的状态的个人或群体,不会习惯地服从另外一些特定的个人的命令,或者另外一些特定的由个人组成的集合体的命令,不论这些命令,是明确表达出来的,还是默默表现出来的。
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用另外一种方式来说,“主权”和“独立政治社会”这些用语的含义,我们也可以简洁地这样表达出来:如果一个特定的优势者,没有习惯地服从一个相似的优势者,相反,倒是获得了一个特定社会中大多数人的习惯服从,那么,在这个社会里,这个特定的优势者就是至高无上的,而且,这个社会(包括了这个优势者)是独立的政治社会。
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主权与隶属的关系
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对这个特定的优势者来说,这个社会的其他成员属于臣民。换句话说,这个社会的其他成员,对这个特定的优势者,具有依附性。相对于这个优势者,其他成员处于一种隶属的状态,或者依附的状态。他们之间持续存在的相互关系,可以被描述为最高统治者与臣民的关系,或者,主权与隶属的关系。
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严格地说,社会中的最高统治阶层,而非这个社会本身,是独立的,他们掌握着最高统治权力或至高无上的权力
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因此,我们可以得出一个推论:恰恰是通过一个省略的表达方法,或者一个缩减的表达方式,这个社会才被描述为独立的。真正独立的那部分(这是说,独立于一个特定的社会优势者),不是这个社会,而是这个社会之中的最高统治阶层。这个最高统治阶层是这个社会中的某个成员,或者一些成员组成的某个群体。社会之中的大多数人,或者所有人,对最高统治阶层的命令,不论是明确表达出来的,还是默默提示出来的,都表现出了习惯性的服从。这个社会之中的其他成员,对最高统治阶层中的某个成员或某个群体,处于一种依附的状态。或者,我们也可以认为,对这个成员或这个群体,社会之中的其他成员是臣民。当我们使用“一个独立的政治社会”或者“一个独立的主权国家”这些术语的时候,我们的意思,是指一个政治社会是由一个主权者和臣民构成的。而这种政治社会,和纯粹从属性的政治社会,正好形成了一种对比关系。需要说明的是,纯粹从属性的政治社会,仅仅是另外一个政治社会的隶属部分,或者一个成员,而且,完全是由处于从属地位的个人所组成的。
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为使一个特定社会构成一个独立的政治社会,我在前面提到的两个特殊的显著标志,必须结合起来
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为使一个特定的社会构成一个独立的政治社会,我在前面提到的两个特殊的显著标志,必须结合起来。其一,一个特定社会的所有人,必须习惯地服从一个特定的一般性的优势者。其二,这个特定的个人,或者特定的群体,必须没有习惯地服从另外一个特定的个人或群体。正是第一个肯定的显著标志和第二个否定的显著标志相互结合起来,才使这一特定的优势者,可以称为主权统治者,或者最高统治者,才使这一特定社会(包括这一特定优势者)可以成为一个独立的政治社会。
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