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劳特派特并不是第一个提出这一建议的人。[17]另一位犹太法学教授抢先了他一步。与赫希·劳特派特一样，勒内·卡森（Rene Cassin）也相信通过国际法能够实现和平。1916年，作为一名为法国而战的年轻人，卡森腹部中了两枪，尽管他侥幸活了下来，但子弹给他的身体造成了巨大的伤害，使他在痛苦中度过了漫长的余生。[18]毫不夸张地说，这种惨痛的经历使他对战争产生了一种发自内心的憎恨。1924年至1938年，他被任命为国际联盟的法国代表。纳粹占领法国后，他跟随戴高乐一道逃到了伦敦。
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1941年11月14日，在战争形势最严峻的日子里，卡森在剑桥小组第一次会议上发表了讲话。他声称，根据国际法，发动侵略战争现在是一种罪行：“但就战争本身的犯罪性质而言，我们并不像1914年那样没有立法……1928年8月27日，《白里安-凯洛格公约》签署——德国是其中一员——庄严宣布各国放弃战争作为国家政策的工具。”[19]卡森随后警告他的同事，谨小慎微会带来危险。因为国际联盟得到的惨痛教训是，允许各国违反规则只会鼓励它们继续违反规则。[20]
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1943年初，美国参议院主要的国际法专家、参议员埃尔伯特·托马斯（Elbert Thomas）提出了类似的建议。《美国杂志》（The American Magazine）2月上旬刊，在一则“现役军人都想使用诺克斯玛（Noxzema）”的护肤霜广告上方位置，发表了一篇题为《我们必须如何处置战犯》（“What We Must Do with the War Criminals”）的文章。在这篇文章中，他为如何处置轴心国领导人希特勒、墨索里尼和东条英机制订了计划。
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托马斯参议员解释了两次世界大战期间国际法是如何变化的。“我们没有绞死德国皇帝[21]，这一点每个人都知道。他晚年享受侍从陪伴和警卫保护，过着模仿皇室的奢华生活。”虽然让他这样逍遥法外是不公平的，但是合法的。“因为在那个时候，战争是一种被普遍接受的国家工具，而且几个世纪以来一直是这样被承认的。”然而，轴心国领导人再也无法从战争法中得到保护。“《凯洛格-白里安公约》改变了这一切。当各大国签署了那个废弃战争作为国家政策工具的公约时，战争在那一刻变成了一种非法行为，一种反社会、反整个人类大家庭的罪行。”[22]
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托马斯参议员没有要求判处轴心国领导人以极刑，但宽恕他们并非出于仁慈。他说：“我应该坚决反对这样做，不是因为我认为它不公平，而是因为我认为它还不够。”相反，“胜利的联合国应该选择将他们流放到孤岛上，并将其作为无主之地（No Man’s Lands）置于同盟国和平理事会（Inter-Allied Peace Council）的管控之下”。对他们的生活安排应该尽可能地简朴，既要令他们生活不方便，又要有利于他们进行痛苦的反省。“我们不应该为这些人建造别墅……不应该允许任何船只接触这些岛屿的海岸，并且这些流放者与世界的唯一联系应该就只是巡逻海岸的国际哨兵。”[23]
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然而，在这一点上，思想家走在了政府的前面。迟至1942年10月8日，萨姆纳·威尔斯甚至还不愿透露盟国是否打算起诉希特勒的战时暴行。《纽约时报》报道，当威尔斯“被问及希特勒是否会是（被起诉者）之一时，他反驳说，他会让提问者自己来判断”。[24]1943年10月，丘吉尔、罗斯福和斯大林在《莫斯科宣言》（Moscow Declaration）中承诺，“哪怕他们跑到天涯海角，也会追究到底”。但所指的“他们”是传统的战争罪犯——“那些对上述暴行、屠杀和处决负有责任或同意参与其中的德国官兵和纳粹党成员”。[25]宣言没有提及要以发动侵略战争的罪名来起诉轴心国领导人。[26]
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1943年的时候，盟国更关心的是胜利，而不是它的法律后果。尽管日本和德国分别在中途岛海域和斯大林格勒的雪地中失去了军事主动权——意大利从无任何主动权可失，但轴心国仍然控制着欧亚大陆大部分地区，而且盟国尚未找到突破大西洋屏障（Atlantic Wall）的办法。此外，战争罪行仍在继续，盟国希望通过警告阻止更多的战争罪行发生。但是战争本身是不可能立即停止的。战争犯罪是一个学术问题，至少现在是这样，这就是为什么学者是讨论战争罪行的主要力量。
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除了条件不成熟，起诉轴心国领导人还存在其他几个严重的政治问题。《凡尔赛条约》的灾难已经赫然耸现。没有人能忘记将战争罪责归于整个国家所带来的日益激化的怨恨情绪。在公开法庭上就战争的起因进行起诉，还将为轴心国领导人提供一个巨大的宣传平台，他们可以借此向世界宣传自己，就像1923年希特勒利用啤酒馆暴动受审的时机有效宣传了自己那样。同时，还有可能将人们的注意力从传统的战争罪行上引开，而这些罪行无疑是可怕的。既然公开和不公开的案件中有那么多坏人要起诉，为什么还要用新颖的法律理论来搅浑道德水域（moral waters）呢？[27]
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在对侵略行为提起刑事诉讼方面也存在许多法律问题，国际律师对这些问题看法不一。最困难的是所谓的“溯及既往”问题：轴心国领导人只有在先存法律将发动侵略战争定为犯罪的情况下才能因发动侵略战争而受到惩罚。任何文明的法律体系都不会强行施加事后刑事处罚——更不用说死刑了。[28]
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经过仔细观察，一些似乎令人鼓舞的历史先例证明，以发动侵略战争为由起诉国家元首是一件新鲜事。[29]虽然拿破仑在莱比锡战役失败后被流放到厄尔巴岛，但他的流放并不是一种刑事惩罚。这次流放是对民事监禁的一次绝望尝试。由于战胜国不能将拿破仑定为囚犯，因为他没有犯下任何罪行，相反，他们只能让他成为拥有自己领土的皇帝，同时禁止他前往战胜国。他被流放到圣赫勒拿岛的确是一种惩罚，但不是因为他犯了发动侵略战争的罪行，而是基于他逃离厄尔巴岛违反了《枫丹白露条约》所规定的投降条件这一脆弱的法律依据。[30]
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更令人期待的是《凡尔赛和约》对德皇威廉二世的起诉。第227条写道：“同盟国和协约国公开提讯前德国皇帝霍亨索伦的威廉二世，因其严重违反国际道德和条约的神圣性。”[31]但是仔细阅读就会发现，这项指控并不是因其违反法律。因为该条约认为，威廉二世违反了“国际道德”和“条约的神圣性”。该条约强调由于没有法律可适用，它指示未来的法庭审判以“国际政策的最高动机”为指导。[32]该条约在法律上的不当之处是如此明显，以至于荷兰政府不愿将威廉二世交给协约国。威廉二世退位并在德国投降前一天悄悄越过荷兰边境，荷兰政府给他提供了庇护。[33]
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当时面临的挑战是，如何在不违反禁止事后惩罚原则的情况下，以发动侵略战争的罪名起诉轴心国领导人。
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一种解决方案
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当然，对于“事后惩罚”问题有一个答案。惩罚轴心国领导人也许是非正义的，但不惩罚他们也是非正义的。事实上，让他们逃避责任将是更大的非正义。如果希特勒被处死，谁会觉得他被冤枉了呢？毫无疑问，他在道德上的罪责如此深重，完全超过由于判决他犯下了一项全新的罪行而带来的任何不公。
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这个简单答案的问题在于，它太简单了。听起来像是卡尔·施米特对《卢贝法》的辩护。难道他没有说过，范·德·卢贝放火烧毁国会大厦的罪行是如此邪恶，以致司法部门需要追溯立法吗？难道他没有敦促纳粹用一条新原则——“法无惩罚不为罪”（nullum crimen sine poena）——来取代古老的“法无明文不为罪”（nullum crimen sine lege）的法律原则吗？[34]在惩罚纳粹领导人时，美国人不想把自己变成他们那样。律师们不得不展开辩论，把英美法系的法律方法与民族社会主义的法律方法区分开来。[35]
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但是，第一个从理论上取得突破的并非来自英国或美国的学者，而是一位捷克律师博胡斯拉夫·埃切尔（Bohuslav Ečer）。[36]埃切尔曾是捷克斯洛伐克纳粹党的反对者，当纳粹入侵捷克斯洛伐克时，他逃到了巴黎。当纳粹转而进攻法国时，埃切尔逃到了英国。在那里，他参加了伦敦国际大会（London International Assembly），这是一个类似于剑桥小组的工作小组。[37]埃切尔对《非战公约》将侵略战争定为非法持赞成态度。但他认为，这并没有使发动侵略战争成为犯罪或应受惩罚。要使违法行为成为犯罪行为，法律必须考虑提起公诉，在公诉中，由检察官谴责被告，并设法惩罚他们的犯罪行为。因此，刑法典有一种独特的形式：它包含了犯罪的详细定义，并清楚规定了对每种犯罪行为的惩罚。但《非战公约》看起来根本不具备刑法典的特点。它既没有界定侵略罪，也没有规定对侵略罪的惩罚。事实上，它根本就没有提到制裁。它仅指出，各缔约国放弃诉诸战争，并谴责将战争作为解决国际争端的手段。因此，埃切尔认为，试图把《非战公约》当作刑事法令是走进了一条死胡同。
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但埃切尔认为还有另一种途径解释《非战公约》，即可以将它解读为一种宪法性原则，而不是把它当作一项刑事法令。[38]通过宣布战争非法，该公约废除了旧世界秩序的核心原则。因此，战争不再是强行行使权利的合法方式，只有自卫才是战争的正义理由。这样，古老的格劳秀斯式原则不再具有任何意义，它们已经失去了存在的理由。
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因此，《非战公约》并没有把侵略战争变成单独的罪行，它只是取消了在战争还是解决国家间争端的合法手段时期侵略者所享有的法律保护。各国现在可以揭开战争的法律面纱，揭露其潜在的犯罪行为。战场上的非正义杀戮现在将会与战场外的杀戮同等对待，即被视为谋杀。因此，可以根据普通刑法起诉纳粹。[39]
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在1942年10月10日呈给伦敦国际大会的备忘录中，埃切尔首次提出了追溯效力问题的解决方案。[40]第二年，埃切尔以更加干脆利落的形式提出了同样的论点：“一旦作为高阶法（higher order）的国际法剥夺了侵略战争的合法性，人们就会看到它原来的样子：一系列被禁止的犯罪行为将受到有关国家刑法的最重处罚。”埃切尔以一个反问句一针见血地总结道：“当国际法院把 发动这场战争的人作为大屠杀、纵火、抢劫等罪行的共犯送到国内法庭，即犯有谋杀罪的人的断头台时，谁的法律良心会受到困扰？”[41]
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即决处决
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埃切尔提出了一个具有启发性的解决追溯效力问题的途径。但是还有几个障碍需要克服。首先是信息传递的问题。一个流亡的法学教授的法学理论怎样才能传递到那些当权政客那里呢？与劳特派特和施米特不同，埃切尔没有与当权者接触的渠道。但在将侵略战争定为犯罪之前，还有一个更加困难的问题需要解决。当时还不清楚同盟国是否想审判轴心国的领导人。因为许多人对此表示反对。他们要求简单而原始的正义，要求一个短暂而果断的过程，要求一种迅速而可怕的清算。他们想要大规模即决处决（summary execution）。
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在美国，即决处决论的主要鼓动者是财政部长小亨利·摩根索。摩根索制订了一项至少要阉割德国一个世纪的战后计划。为了确保德国不会东山再起，该计划要求彻底摧毁德国工业。根据这个计划，同盟国将掠夺德国所有有用的机器，关闭其矿山，驱逐其技术人员，并摧毁其他一切能让德国再次崛起的条件。这些举措将对施米特的家乡莱茵兰的鲁尔河谷造成最严重的冲击。“这里是德国工业力量的心脏、战争的熔炉。这一地区当前所有的工业不仅要被剥离，而且要弱化并控制其发展潜力，使其在可预见的将来不能成为工业区。”[42]摩根索还敦促美国总统跳过对轴心国战犯的审判，对他们直接进行处决。[43]
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亨利·史汀生将这一计划背后的狂暴愤怒归因于摩根索的种族归属。他认为摩根索陷入了“狂热的复仇犹太主义”。[44]摩根索一度主张“彻底消灭纳粹党所有成员”。[45]当被告知大约有1300万纳粹党成员时，他回答说他以为只有500万。[46]虽然没有其他官员表现出这种疯狂，但摩根索并不是唯一一个渴望复仇的人。圣公会（Episcopalian）教徒、美国国务卿科德尔·赫尔的妻子是半个犹太人，他对摩根索说：“我和俄国人之所以相处得如此融洽，是因为我去莫斯科的时候，我告诉他们，我要做的第一件事，就是让这些人接受战地军事审判，在日落之前把他们枪毙。从那天起，我就同俄国人和睦相处。”[47]当史汀生在一次内阁会议上反对摩根索的计划，坚持遵守法律程序时，摩根索报告了赫尔的反应：“赫尔迫不及待了，他只想在黎明时把他们全部枪毙掉。”[48]
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罗斯福总统最初支持摩根索。1944年9月，罗斯福在魁北克会见丘吉尔时，摩根索是唯一被邀请的美国内阁部长。[49]令摩根索高兴的是，他发现丘吉尔也同意他的观点。然而，与摩根索不同的是，丘吉尔明白摩根索的选择是可怕的，他试图给这个计划披上一层更为温和的外衣。他将其命名为“田园化”（Pastoralization）：盟国仅“将德国转变成一个以农业和田园为主要特征的国家”。[50]丘吉尔也赞成即决处决，尽管他认为这种处置只适用于领导人，即50～100名主要战犯。[51]他希望成立调查法庭，“不是为了确定被告有罪或无罪，而仅仅是为了确认身份事实”。一旦身份被确认，被告应“在6小时内被枪毙，且无需上级指示”。[52]丘吉尔不想审判这些战犯。因为审判有时会带来意外，有时也会以无罪释放而告终。
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史汀生当时目瞪口呆。在魁北克会议后提交给罗斯福总统的一份备忘录中，他警告总统，迦太基式和平只会使敌对状态持续下去。“在我看来，这种方法并不能防止战争，它们往往会滋生战争。”[53]他谴责即决处决。[54]他认为，实行战地军事审判不仅违背了美国的价值，还浪费了建立纳粹罪行权威记录的机会。[55]“只有通过彻底逮捕、调查和审判纳粹恐怖主义体系中的所有纳粹领导人和工具，例如盖世太保（Gestapo），并尽可能及时、迅速和严厉地对其实施惩罚，我们才能表明全世界对这种制度的憎恶，并使德国人民认识到我们永远铲除这种制度及其所有后果的决心。”[56]这些对审慎明智的处置方式的急切呼吁被忽视了。罗斯福支持摩根索。[57]
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