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在他的备忘录中，凯尔森解释了国内法和国际法之间的根本区别。国内法是建立在个人责任原则之上的，也就是说，那些没有正当性或理由而犯下恶行的人将因其行为受到惩罚。[126]例如，谋杀犯及其共犯因为谋杀而受到惩罚，其他人则不会受到惩罚。
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与国内法不同，国际法是根据集体责任原则运行的。[127]在国内法语境下，只有谋杀犯及其共犯才可以被追究谋杀责任，但在国际法语境下，国家的任何成员均可被追究其国家违反法律义务的责任。例如，如果德国违反了国际法，任何德国人都有责任，不管是不是他或她的错。因此，国际法体现了一种原始的道德观念——凯尔森甚至把国际法称为一种“原始的”法律制度，因为它既对无辜者，也对有罪之人施加责任。[128]
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一旦人们看到国际法接受的是集体责任原则，那么美国草案中的错误就变得显而易见。草案要求法庭将发动侵略战争的行为宣布为“违反国际法的刑事行为”，这对起诉毫无用处。因为起诉想让被告承担个人责任，但国际法只规定集体责任。[129]因此，戈林和里宾特洛甫发动侵略战争的唯一后果是，他们的受害者被允许对德国发动战争进行报复。但法庭不能说戈林和里宾特洛甫他们自己也会因此受到惩罚。
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凯尔森提出了一个解决方案。由于同盟国相互之间必须达成一项协议，才能组成一个国际法庭，因此它们应该增加一项关于个人责任的条款。他甚至为要增加的条款想好措辞，即任何违反“国际法禁止使用武力的人……可能要为这些行为承担个人责任……并在法庭上接受审判和惩罚”。[130]
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凯尔森承认，这项条款将产生新的法律。[131]这就是它的目的——使盟国能够起诉特定的个人。从这个意义上说，这项法律是事后的。但是，凯尔森指出，这种溯及既往是无害的。因为只有在让被告意外（surprise）时，溯及既往的立法才是不公正的，但在这里不会有让被告感到不公正的意外因素。轴心国领导人不能声称他们不知道他们的行动是非法的。因为《非战公约》禁止发动战争，而他们的国家在几年前才签署了这项协定。这些领导人将被判处死刑也不是一个不可预测的法律问题。毕竟，轴心国的领导人是德国人，根据国际法，每个公民都要为自己的国家违反国际法的行为负责。由于德国违反了《非战公约》，所有德国人都要为德国违反该协定承担责任。戈林知道其中的风险。他很清楚，盟国可能会因为他的国家违反国际法律而对他施加惩罚——如果他们决定把他绞死在绞刑架上，他又有什么可抱怨的呢？[132]
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事实上，任何让轴心国领导人为发动侵略战争承担个人责任的法律，都是对当时集体责任体系的改进。因为这样的体 系不仅极其低效，而且在道德上也有悖常理。它要求整个国家为少数人的罪行负责，而且保护有罪的少数人免受起诉。将个人责任施加于战争发起者的法律将纠正这种不公正。它将实现冤有头，债有主。[133]
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杰克逊理解了凯尔森的观点。在这份备忘录的顶部，他写道：“汉斯·凯尔森对国际法在个人责任问题方面的缺失感到担忧。他认为一个明确的声明是必要的。我认为这可能是可取的……我认为，为了停止争论法律是否应该有这样的规定，把它包括进去可能是值得的。”[134]在伦敦的谈判中，杰克逊坚持认为，宪章应包含对被告个人责任的规定。[135]最终，个人责任被包括了进去。《国际军事法庭宪章》（Charter of the International Military Tribunal）第六条规定：“下列表现为犯罪的各种行为或其中任何一种行为，法庭均有权进行审判和惩处。犯有此类罪行者均应负个人责任：（a）破坏和平罪：……”[136]
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凯尔森不仅预先阻止了这种可能性，即法庭认定轴心国存在犯罪行为却不追究个人责任；他还为起诉提出了一个强有力的新论点，即主张让轴心国领导人为发动侵略战争承担个人责任。他们现在可以说，《国际军事法庭宪章》针对的是正确的（right）个人。
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卡尔·施米特回归
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凯尔森在研究侵略罪的时候，他的对手们也在钻研同样的问题，只不过得出的是相反的结论。1945年5月底，工业大亨弗里德里希·弗利克的一位代表向卡尔·施米特寻求法律帮助。[137]弗利克曾在美国军事报纸《星条旗报》（Stars and Stripes）上看到，杰克逊并不满足于追究德国政治和军事领导人的罪责，他还想起诉德国主要的实业家。由于弗利克是纳粹党重要的财政支持者，也是德国战争物资的主要供应商，他还利用集中营里的劳工生产物资，所以他担心自己会成为被起诉的目标。
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由于需要这笔钱且相信自己能成功，施米特接受了这项工作。在盟军开始对德国进行军事占领的三个月时间里，施米特在柏林的公寓里，向秘书口述了一份冗长的意见书，题为《国际侵略罪与“法无明文不为罪，罪刑法定”原则》（The International Crime of Aggression and the Principle ‘Nullum crimen，nulla poena sine lege’）。[138]在这份法律备忘录中，施米特有力地论证了杰克逊为侵略行为定罪在法律上是非法的。
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备忘录的大部分内容都是老生常谈，列出了任何称职的律师都会提出的论点。施米特指出，《非战公约》不具备刑事法的特征。[139]它没有定义侵略罪，没有具体规定对侵略罪的惩罚，也没有设立一个起诉侵略罪的法庭。也就是说，该公约对侵略罪“没有定义，没有惩罚，没有组织”。[140]施米特还描述了《非战公约》的立法历史，特别是凯洛格和博拉如何否认该公约有任何与之相关的刑事惩罚，以及至此时为止没有人指出起诉的可能性。[141]
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施米特承认，《非战公约》可能被解读为制造了一种新的罪行——侵略罪。大约20年前，当肖特维尔在演讲中提出非法化战争之后，他就警告过这种可能性。但他声称，《非战公约》基于非法化战争建立一个新世界秩序的承诺还没有实现。它仍然是“一个计划和一个假设”，而不是“一个实际的现实”。[142]在备忘录的这一部分，施米特对国际法的理解，一种无论是当时还是现在都很少有人能与之匹敌的理解，表露无遗。
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施米特提出了两个主要论点来支持自己的观点，即《非战公约》仍然是一个尚未实现的承诺。第一个论点涉及两次世界大战期间的政治现实。为了建立一个以非法化战争为基础的新秩序来取代旧秩序，必须具备三个方面的发展。“所有旨在废除战争的努力，”施米特写道，“都立即与三大具体问题联系起来，这三大具体问题更多是政治问题，而非司法问题。它们是安全、裁军与和平变革。”[143]任何国家都不能丧失发动战争的合法权利，除非有一个有效的集体安全体系、削减军备，以及以和平方式修改《凡尔赛条约》所规定的严厉措施。但是国际联盟失败了，欧洲国家没有裁减军备，施特雷泽曼的和平修正政策也随着1929年股市崩盘而消亡。如果战争真的被宣布为非法，那么必须有别的东西来取代它。然而，什么也没有。
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施米特的第二个反对论点是对他先前关于战争的歧视性概念的重申。回想一下，1937年，施米特曾抱怨劳特派特这样的作者，因为这些作者声称，《非战公约》使各国得以区别对待交战方。他认为，国际联盟对意大利实施制裁和建议改变中立的性质不仅是前所未有的事态发展，而且是危险的。在这份新的战后备忘录中，施米特改变了观点。他说，战争开始时，预言中的国际法领域的革命并没有发生，这有点事后诸葛亮的意味。国联成员国可能给意大利贴上了侵略者的标签，并呼吁各国对意大利采取制裁措施，但这些国家并没有贯彻。事实上，他们实际上承认了意大利对埃塞俄比亚的征服。美国、瑞士、西班牙和瑞典在1939年爆发的欧洲战争中曾宣布保持中立。
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《非战公约》也没有改变战争中的权利（jus in bello）。施米特认为，如果战争被定为非法，正义一方应该比非正义一方拥有更多的权利。但是有关士兵、囚犯、伤员和平民待遇的规定仍然是非歧视性的。正义方和非正义方的战士一样，都被禁止从事同样的行为。这表明《非战公约》并没有像其支持者所希望的那样彻底改变战争法。
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1945年8月25日，施米特完成了这项工作。但在四天之内，这份备忘录就失去了意义，因为8月29日盟国公布的主要战犯名单上没有弗利克的名字。看来，盟国一直不确定是起诉弗利克还是与他做生意。他们最终决定，对他们来说，弗利克更有价值的身份是德国重建者而不是一个主要战犯，至少暂时是这样。[144]
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由于弗利克没有因发动侵略战争而被起诉，学者们认为施米特的备忘录就被束之高阁了。[145]但几乎肯定，这不是故事的全部。学者们没有注意到，施米特将备忘录交给了弗利克的刑事辩护律师鲁道夫·迪克斯（Rudolf Dix）。[146]施米特的日记清楚地记载着迪克斯收到了这份备忘录。施米特在日记记录了迪克斯的反应，他写道：“当时，迪克斯把我1945年夏天写的备忘录称为‘国际法研讨会的作业’。”[147]
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虽然不可能确切地说到底发生了什么，但是把施米特的著作、已知的人际联系，以及潜在的法律论据拼凑在一起，就会呈现出下面的画面：迪克斯曾邀请施米特加入弗利克的法律团队。迪克斯不是国际法律师，他是专攻国内法的刑事律师，所以他需要战争法方面的专家。相比之下，施米特是德国最著名的国际法律师。他是研究和批评侵略罪的主要专家。关于这个主题，他已经写书并演讲了将近20年。施米特还有一个优势：他拥有可能是柏林最大的私人法律图书馆，藏书约5000册，后来被盟国征用给占领军政府用作法律图书馆。施米特也有法庭审判实践经验。他因在普鲁士政变中扮演的角色而出名。他本应是加入这个法律团队的自然人选。
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施米特原以为他的备忘录会被提交给国际军事法庭。尽管意见书是用德语写的，施米特附加了一页用英语写的便条，大概是写给美国法官看的。施米特在便条中强调，他并不反对就大屠杀起诉纳粹。“在第二次世界大战结束时，毫无疑问，人类有义务对希特勒及其同伙的‘滔天罪行’（scelus infandum）做出判决。”[148]“scelus infandum”字面意思为“无法形容的罪行”，是他用来描述纳粹对犹太人实施种族灭绝政策的术语。施米特坚决认为，大屠杀以及盖世太保和党卫军犯下的战争罪行都必须受到惩罚。“对他们的判决，形式必须庄重，效果必须显著。”[149]然而，施米特主要关心的是确保纳粹主义的道德恶行不与发动战争混为一谈。他想实现的目标是，大屠杀和战争罪行应被起诉，但战争本身不应该被起诉。[150]
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他苦心撰写的备忘录将永远不会出现在法庭上，这不仅仅是因为弗利克从未被起诉。这份备忘录内容深刻，但它并不适合提交给法庭——在这一点上，迪克斯是不会让施米特知道的。毫无疑问，当迪克斯把这份备忘录当作“作业”而不予考虑时，施米特受到了侮辱，甚至可能是羞辱。但是迪克斯是正确的。这份备忘录过于学术化，甚至有些迂腐。从修辞的角度来看，它是一场灾难。虽然它可能会打动学者，但不太可能影响法庭判决。施米特对“滔天罪行”的评论也于事无补。毕竟，弗利克对集中营里的劳工苦役厚颜无耻的剥削使他与纳粹暴行有着千丝万缕的联系。迪克斯不需要在他的团队中有一个认为他的当事人犯下了无法形容的罪行的律师。
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有可能此时迪克斯把施米特踢出了法律团队，或者他可能拒绝使用施米特的备忘录，让这件事不了了之。但不管怎样，美国从迪克斯手中带走了卡尔·施米特。施米特本人于9月被美国占领总部军政府办公室（OMGUS）逮捕。
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那么，备忘录呢？许多人认为，施米特将它存档在他的私人文件中了，直到他去世后才再次被人发现。1994年，一位德国学者发现并发表了这份文件。但这是不可能的。因为当弗利克被从主要战犯名单中除名后，迪克斯就可以自由地寻找新的客户。而且他也确实找到了一个新的被告：纳粹德国财政部长亚尔马·沙赫特（Hjalmar Schacht）。盟国曾决定不再以侵略战争罪控诉弗利克，而是以该项罪名起诉沙赫特。而当他们这样做的时候，迪克斯手头上已经有自己的辩护词了。
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[1] Bardo Fassbender，“Hans Kelsen，” in The Oxford Handbook of the History of International Law，eds. Bardo Fassbender and Anne Peters （Oxford：Oxford University Press，2012），1168-72；Rudolf Metall，Hans Kelsen：Leben und Werk （Vienna：Verlag Franz Deuticke，1969），69.
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[2] 这个故事转载于Hans Georg Schenk，“Hans Kelsen in Prague：A Personal Reminiscence，” California Law Review 59，no. 3 （1971）：615。
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[ :1.70291824e+09 ]
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