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c.违反国际法或国际条约发动战争。
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d.发动侵略战争。
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e.诉诸战争作为国家政策或解决国际争端的工具。[109]
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这份指控清单中冗长的指控表明，杰克逊是多么坚定地主张即将到来的审判是关于违反《非战公约》的审判。
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1945年6月6日，诺曼底登陆一周年纪念日，他在给杜鲁门总统的公开报告中表达了同样的观点。“发动不正当战争的罪行，”杰克逊宣称，“包括所有较轻的罪行。”[110]他为这种解决方案提出的法律依据无他，正是埃切尔-钱勒理论。“战争必然是一系列精心策划的杀戮、财产破坏和压迫。”[111]旧世界秩序“为追求战争合法化，为那些本应是犯罪的行为披上了一层保护的外衣”。[112]《非战公约》已经剥去了那层保护的外衣。杰克逊总结道，新世界秩序“已经废除了这种辩护，即那些煽动或发动战争的人是在从事合法行动”。[113]
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采取这样的公开立场，杰克逊已经制造了一种困境。拟议中的战争罪法庭本来不是美国的事情。它被设想为一个国际法庭，由盟国共同努力来惩罚轴心国战犯。但是，当6月底盟国聚集伦敦为即将到来的审判制定规则时，各国代表却几乎不能达成一致。法国代表团对杰克逊的方案持敌对态度。法国代表安德烈·格罗斯（Andre Gros）坚持认为，国际法中不存在侵略罪。如果盟国实施杰克逊的计划，批评人士将正确地宣称，侵略指控仅仅是“四个人炮制出来的，仅仅是四个单个的人”，只不过是“事后法”。[114]
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杰克逊曾怀疑在早些时候的旧金山会议上，法国并不赞同侵略指控，因为当时国际法教授儒勒·巴德旺（Jules Basdevant）称侵略指控“非常脆弱”。但现在杰克逊无法相信法国人会拒绝他的方案，因为在近代史上，法国人是反复遭受德国侵略的受害者。“上帝保佑我们远离教授！”他在日记里义愤填膺地写道。[115]
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事实上，是教授们挽救了杰克逊。在伦敦谈判期间，赫希·劳特派特担任杰克逊的非正式顾问。7月间，杰克逊两次前往剑桥咨询，特别是关于侵略的法律问题。关于如何组织这些随意安排的指控，杰克逊也听从了劳特派特的建议。劳特派特提出了三种明确的分类：（1）破坏和平罪；（2）普通战争罪；（3）反人类罪。这种组织方式直观明了，它成了即将到来的审判的标准。[116]
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杰克逊与法国人就《租借法案》谈判时，也倾向于听从劳特派特的建议。他认为，将侵略定为犯罪与《非战公约》所带来的中立规则的变化是一致的。正如1941年劳特派特在哈瓦那演讲前夕写给杰克逊的备忘录中所说的那样，《非战公约》开启了一场国际法上的革命，而即将到来的审判只是承认并扩大了这场革命。“如果那是错的，”杰克逊对法国人说，“那么，我们在美国参战前帮助那些遭受攻击的国家的政策在很 多地方都是错的。”[117]
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当然，杰克逊并不认为美国错了。他援引《奥本海国际法》第六版为自己在哈瓦那支持《租借法案》的演讲辩护。“我注意到，最新一版的《奥本海国际法》刚刚出版，根据该书，我在哈瓦那的演讲——你们有些人已经读过了——是对国际法的正确看法，尽管它当时在我自己的国家受到了批评。”[118]杰克逊从未透露过，二者观点之所以一致是由于一个很简单的原因：哈瓦那演讲的作者和最新版《奥本海国际法》的编者是同一个人，即赫希·劳特派特。事实上，就在两周前，劳特派特已经把最新版的《奥本海国际法》交给了杰克逊，其中就包括哈瓦那演讲的参考资料。
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杰克逊甚至还暗示，盟国不支持他的提议是忘恩负义的，因为当时他在关于《租借法案》的辩论中，孤军奋战支持盟国。“国务卿（科德尔·赫尔）、战争部长史汀生先生、作为司法部长的我本人都有正当理由认为，这场战争从一开始就是非法的，因此我们在向那些受到非公正和非法攻击的人民提供援助方面并没有做非法的事情。我们希望这群（同盟）国家站出来说……发动侵略战争是一种罪行，任何政治或经济形势都不能证明其正当性。”[119]
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但是劳特派特并不是唯一帮助杰克逊的教授。美国代表团的另一位学术顾问指出了美国提议中的一个严重缺陷，如果不被发现，它可能会毁掉一切。由于不是国际法律师，杰克逊和他的团队并没有注意到他们巨大的错误。但汉斯·凯尔森做到了，而且向他们表明如何及时补救。
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汉斯·凯尔森的回归
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1942年，凯尔森在哈佛大学两年的教学生涯结束了，他不得不找一份新工作。美国没有一所法学院愿意或者能够雇用他。凯尔森设法在加州大学伯克利分校找到了一份工作，但只是在政治学系任教而且只有一年时间。在最后一刻，学校将他的任期延长了一年，因为伯克利分校开设了一个新的军政学院（school of military government），需要有人来教授有关德国政府和民族社会主义的课程。然而，一年后，新的军政学院的课程变更了，凯尔森的专业知识也就没有了用武之地。[120]
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面对贫困，这位63岁的奥地利最高法院前大法官、世界上最著名的法律思想家被迫给罗斯科·庞德写信，想要找一份“研究助理或图书馆管理员”之类的工作。[121]但即便这位庞德先生也无法帮他摆脱困境。[122]最后，美国国务院给了凯尔森一个工作，让他当外国经济管理局所属地区局解放区分局（Foreign Economic Administration in its Bureau of Areas，Liberated Areas Branch）的顾问。鉴于他在国际法方面的专长，特别是他帮助设计了奥地利宪法体系，他的工作便集中在研究确定战后奥地利和德国的法律地位上。[123]
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凯尔森后来调到军法署署长（Judge Advocate General）办公室，在约翰·威尔（John Weir）将军手下处理战争罪行问题。1945年7月和9月，凯尔森两次访问华盛顿之后，他就侵略罪撰写了8份备忘录。[124]这些备忘录中，最重要的是他在7月起草的那份。在那份备忘录中，他指出了杰克逊团队在拟议的战争罪起诉协议草案中犯下的一个严重错误。凯尔森将重点集中于以下这一关于违反国际法的条款：“本法庭应受签署国关于下列行为是违反国际法的刑事行为的声明的约束。”[125]对于这一条款，没有受过专业训练的人是看不出问题的，但凯尔森能知道如果不加以修改的话，灾难即将来临。
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在他的备忘录中，凯尔森解释了国内法和国际法之间的根本区别。国内法是建立在个人责任原则之上的，也就是说，那些没有正当性或理由而犯下恶行的人将因其行为受到惩罚。[126]例如，谋杀犯及其共犯因为谋杀而受到惩罚，其他人则不会受到惩罚。
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与国内法不同，国际法是根据集体责任原则运行的。[127]在国内法语境下，只有谋杀犯及其共犯才可以被追究谋杀责任，但在国际法语境下，国家的任何成员均可被追究其国家违反法律义务的责任。例如，如果德国违反了国际法，任何德国人都有责任，不管是不是他或她的错。因此，国际法体现了一种原始的道德观念——凯尔森甚至把国际法称为一种“原始的”法律制度，因为它既对无辜者，也对有罪之人施加责任。[128]
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一旦人们看到国际法接受的是集体责任原则，那么美国草案中的错误就变得显而易见。草案要求法庭将发动侵略战争的行为宣布为“违反国际法的刑事行为”，这对起诉毫无用处。因为起诉想让被告承担个人责任，但国际法只规定集体责任。[129]因此，戈林和里宾特洛甫发动侵略战争的唯一后果是，他们的受害者被允许对德国发动战争进行报复。但法庭不能说戈林和里宾特洛甫他们自己也会因此受到惩罚。
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凯尔森提出了一个解决方案。由于同盟国相互之间必须达成一项协议，才能组成一个国际法庭，因此它们应该增加一项关于个人责任的条款。他甚至为要增加的条款想好措辞，即任何违反“国际法禁止使用武力的人……可能要为这些行为承担个人责任……并在法庭上接受审判和惩罚”。[130]
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凯尔森承认，这项条款将产生新的法律。[131]这就是它的目的——使盟国能够起诉特定的个人。从这个意义上说，这项法律是事后的。但是，凯尔森指出，这种溯及既往是无害的。因为只有在让被告意外（surprise）时，溯及既往的立法才是不公正的，但在这里不会有让被告感到不公正的意外因素。轴心国领导人不能声称他们不知道他们的行动是非法的。因为《非战公约》禁止发动战争，而他们的国家在几年前才签署了这项协定。这些领导人将被判处死刑也不是一个不可预测的法律问题。毕竟，轴心国的领导人是德国人，根据国际法，每个公民都要为自己的国家违反国际法的行为负责。由于德国违反了《非战公约》，所有德国人都要为德国违反该协定承担责任。戈林知道其中的风险。他很清楚，盟国可能会因为他的国家违反国际法律而对他施加惩罚——如果他们决定把他绞死在绞刑架上，他又有什么可抱怨的呢？[132]
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