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1703130277 关于此表,有三点需要略加说明。
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1703130279 第一,决杖数以七为尾数,恐系蒙古旧制。忽必烈即位后,推广“笞杖十减其三”之制,据说他的意思是“天饶他一下,地饶他一下,我饶他一下”[37]。《中统权宜条理诏》曰:“决杖虽多,不过一百七下”[38]。这表明当时已经通行以七为尾数的刑制了。仅仅是为了叙述方便起见,本文才将它放在这里一并交待。
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1703130284 第二,“五刑训义”并没有明确规定五十七下究竟属于杖刑还是笞刑,所以当时或以笞决,或以杖断,以致“罪责既同,杖笞各异”。直到大德九年(1305年),才经刑部明文规定:五十七用笞,六十七以上用杖[39]。从杖六十七至杖九十七,只有四等。要用以折代原来有七等之多的徒刑,无论如何是不够的。因此在九十七以上再加一等杖刑(杖一百七),由是形成笞六等、杖五等这种很特别的刑制。当元朝刑法从比附“泰和律”文进行裁判的状况下独立出来以后,两种刑制之间的对应折代关系不再具有任何实用价值。而离开了这个背景,新刑制的特殊性似乎就变得有些难以理解了。所以这时候有人批评说:
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1703130286 国朝用刑宽恕,笞杖十减其三。故笞一十减为七。今之杖一百者,宜止九十七,不当又加十也。
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1703130288 不过是由于当朝者“惮于变更”,才未加更动[40]。至于明人丘濬认为“元笞刑每十数必加以七者,其初本欲减以轻刑也。其后承误,反以为加焉”[41],那就更昧于史实了。
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1703130290 第三,关于从金至元五刑体制的演变,日本学者宫崎市定所做的解释,与本文颇为不同。他的意见,可以概括为下表[42]:
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1703130295 宫崎的观点,有两个方面似值得商榷。
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1703130297 首先,徒四年、徒五年固然可以用来折抵流刑,但它们本身在“泰和律”的刑制中同时又是两个独立的徒刑等第,并非完全属于替代流刑的性质。如前所述,“泰和律”规定,凡罪至徒刑者,若家无兼丁,得以杖折徒。徒四年折杖二百[43],徒五年当亦如之。但是,在断流比徒的情况下,便不允许再“准徒加杖”。可见徒四年、徒五年作为本刑或代流役,在性质上仍有一定的区别。因此,上表徒刑栏下应增补徒四年、徒五年两等;而流刑栏下的比杖二百应取消。
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1703130299 其次,关于所谓的“减半法”,即金末对泰和律量刑标准减半执行的问题,宫崎的根据主要有两点。一是文献在记载金大定年间重修制条时曾提到“参以近所定徒杖减半之法”[44]。那么怎么知道大定时“徒杖减半之法”的原则对“泰和律”仍同样有效呢?宫崎又提出他的第二点论据:检阅至元之初的断例可以发现,“法司”援引“旧例”拟刑时,在“合徒若干年”以下,往往紧接着出现“决徒年杖若干”或“决杖若干”等语。宫崎将这些断例中徒年与决徒年杖数间的对应关系排列如下:
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1703130307   徒年     决徒年杖数     出典     1年     杖60     卷41,“阑入禁苑”     1.5年     杖60     卷45,“和奸有夫妇人”  [45]   2年     杖70     卷42,“带酒杀无罪男”、“杀死奸夫”     2.5年     (杖70?)          3年     杖80     卷41,“打死侄”;卷49,“偷砍树木免刺”     4年     杖90     卷42,“打死有罪男”     5年     杖100     卷42,“船边作戏淹死”、“打死有罪男”、“打死同驱”、“杀死盗奸寝妇奸夫”;卷45,“强奸无夫妇人”   他认为,决徒年执行的杖刑,就是对泰和律原定徒刑的折代,即按泰和律的准徒加杖规定将徒刑折杖后再行减半,并略加调整,用以取代徒刑。
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1703130309 上面已经提到过,泰和律有关准徒加杖的规定,只在犯徒者家无兼丁的情况下方能适用,似乎不应理解为凡属徒刑即一概折杖。至于认为对折代徒刑的杖数还要普遍地施以“减半之法”,恐怕就更有问题了。既然在制定《大定重修制条》时即已“参以近所定徒杖减半之法”,则可知它已被包摄在重修制条的有关规定之中,如何能据以证明它在大定之后仍继续独立存在呢?再进一步推究史文,发现诸断例中的“决徒年杖若干”,并不是对“合徒若干年”的折代刑,而是属于后者的附加刑。据沈家本移录元王元亮《唐律表·五刑图说》所引“泰和律”:
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1703130311 徒刑七:一年,赎铜四十斤、决杖六十、加杖一百二十;一年半,赎铜六十斤、决杖六十,加杖一百四十;二年,赎铜八十斤、决杖七十、加杖一百八十[按,当为一百六十之误];二年半,赎铜一百斤、决杖七十、加杖一百八十;三年,赎铜一百二十斤、决杖八十、加杖二百;四年,赎铜一百六十斤、决杖九十、加杖二百;五年,赎铜一百八十斤、杖决一百、加杖二百[46]。
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1703130313 律文内加杖一项,系指“徒人居役再犯徒者加杖制”。自徒一年加杖一百二十起,每等递增二十。因为“配所犯徒,杖不过二百”,所以凡居役时再犯徒三年以上罪者,俱以杖二百决遣[47]。此姑置勿论。值得注意的是所谓“决杖”。它无疑就是与作为主刑的徒刑并科的附加刑。这种附加刑一般在决徒当年施行。因此“法司”据律拟刑时,多在“合徒若干年”后接书“决徒年杖若干”。宫崎从《元典章》诸断例中归纳出来的徒年数与决徒年杖数之间的配列关系,同上引“泰和律”文正相符合,所反映的实为“泰和律”有关徒、杖并科的具体规定,而不是所谓减半法。
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1703130315 孤立地看,“五刑训义”的意义,仅在于它确立了元初的刑制系统;或者对研究金元法制史的学者来说,它还提示了《泰和律》刑制与元初刑制之间的渊源和演变关系。然而,如果把它与反映元初司法实践的许多断例及其他史料结合在一起加以考察,就不难看出,被称为“旧例”的“泰和律”,主要就是通过“五刑训义”中有关规定的调整或修正,从而在这个阶段全面恢复了它的法律效力。但为了进一步阐述这个观点,首先应当解决一个前提问题,即如何才能确认,元初断例中的“旧例”就是“泰和律”的律文?这个方面的研究,到目前为止已经比较充分了。不过在这里仍有必要对此作一番扼要的追述和检讨。
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1703130320 蒙元制度与政治文化 [:1703126859]
1703130321 蒙元制度与政治文化 四 至元八年前的元朝刑法(续)
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1703130323 “旧例”在元以前的历代公牍及其他文献材料中,早就是一个习见不鲜的泛指语辞,用指与所论有关的原行制度、体例或惯例等。在有元一代的法令公文书中,它的使用亦相当频繁。
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1703130325 元代的政府公文,经常以汉、蒙乃至两种以上的文字同时颁布。虞集曾说:
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