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第三，关于从金至元五刑体制的演变，日本学者宫崎市定所做的解释，与本文颇为不同。他的意见，可以概括为下表[42]：
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宫崎的观点，有两个方面似值得商榷。
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首先，徒四年、徒五年固然可以用来折抵流刑，但它们本身在“泰和律”的刑制中同时又是两个独立的徒刑等第，并非完全属于替代流刑的性质。如前所述，“泰和律”规定，凡罪至徒刑者，若家无兼丁，得以杖折徒。徒四年折杖二百[43]，徒五年当亦如之。但是，在断流比徒的情况下，便不允许再“准徒加杖”。可见徒四年、徒五年作为本刑或代流役，在性质上仍有一定的区别。因此，上表徒刑栏下应增补徒四年、徒五年两等；而流刑栏下的比杖二百应取消。
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其次，关于所谓的“减半法”，即金末对泰和律量刑标准减半执行的问题，宫崎的根据主要有两点。一是文献在记载金大定年间重修制条时曾提到“参以近所定徒杖减半之法”[44]。那么怎么知道大定时“徒杖减半之法”的原则对“泰和律”仍同样有效呢？宫崎又提出他的第二点论据：检阅至元之初的断例可以发现，“法司”援引“旧例”拟刑时，在“合徒若干年”以下，往往紧接着出现“决徒年杖若干”或“决杖若干”等语。宫崎将这些断例中徒年与决徒年杖数间的对应关系排列如下：
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徒年 决徒年杖数 出典 1年 杖60 卷41，“阑入禁苑” 1.5年 杖60 卷45，“和奸有夫妇人” [45] 2年 杖70 卷42，“带酒杀无罪男”、“杀死奸夫” 2.5年 （杖70？） 3年 杖80 卷41，“打死侄”；卷49，“偷砍树木免刺” 4年 杖90 卷42，“打死有罪男” 5年 杖100 卷42，“船边作戏淹死”、“打死有罪男”、“打死同驱”、“杀死盗奸寝妇奸夫”；卷45，“强奸无夫妇人” 他认为，决徒年执行的杖刑，就是对泰和律原定徒刑的折代，即按泰和律的准徒加杖规定将徒刑折杖后再行减半，并略加调整，用以取代徒刑。
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上面已经提到过，泰和律有关准徒加杖的规定，只在犯徒者家无兼丁的情况下方能适用，似乎不应理解为凡属徒刑即一概折杖。至于认为对折代徒刑的杖数还要普遍地施以“减半之法”，恐怕就更有问题了。既然在制定《大定重修制条》时即已“参以近所定徒杖减半之法”，则可知它已被包摄在重修制条的有关规定之中，如何能据以证明它在大定之后仍继续独立存在呢？再进一步推究史文，发现诸断例中的“决徒年杖若干”，并不是对“合徒若干年”的折代刑，而是属于后者的附加刑。据沈家本移录元王元亮《唐律表·五刑图说》所引“泰和律”：
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徒刑七：一年，赎铜四十斤、决杖六十、加杖一百二十；一年半，赎铜六十斤、决杖六十，加杖一百四十；二年，赎铜八十斤、决杖七十、加杖一百八十［按，当为一百六十之误］；二年半，赎铜一百斤、决杖七十、加杖一百八十；三年，赎铜一百二十斤、决杖八十、加杖二百；四年，赎铜一百六十斤、决杖九十、加杖二百；五年，赎铜一百八十斤、杖决一百、加杖二百[46]。
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律文内加杖一项，系指“徒人居役再犯徒者加杖制”。自徒一年加杖一百二十起，每等递增二十。因为“配所犯徒，杖不过二百”，所以凡居役时再犯徒三年以上罪者，俱以杖二百决遣[47]。此姑置勿论。值得注意的是所谓“决杖”。它无疑就是与作为主刑的徒刑并科的附加刑。这种附加刑一般在决徒当年施行。因此“法司”据律拟刑时，多在“合徒若干年”后接书“决徒年杖若干”。宫崎从《元典章》诸断例中归纳出来的徒年数与决徒年杖数之间的配列关系，同上引“泰和律”文正相符合，所反映的实为“泰和律”有关徒、杖并科的具体规定，而不是所谓减半法。
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孤立地看，“五刑训义”的意义，仅在于它确立了元初的刑制系统；或者对研究金元法制史的学者来说，它还提示了《泰和律》刑制与元初刑制之间的渊源和演变关系。然而，如果把它与反映元初司法实践的许多断例及其他史料结合在一起加以考察，就不难看出，被称为“旧例”的“泰和律”，主要就是通过“五刑训义”中有关规定的调整或修正，从而在这个阶段全面恢复了它的法律效力。但为了进一步阐述这个观点，首先应当解决一个前提问题，即如何才能确认，元初断例中的“旧例”就是“泰和律”的律文？这个方面的研究，到目前为止已经比较充分了。不过在这里仍有必要对此作一番扼要的追述和检讨。
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蒙元制度与政治文化 [:1703126859]
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蒙元制度与政治文化 四 至元八年前的元朝刑法（续）
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“旧例”在元以前的历代公牍及其他文献材料中，早就是一个习见不鲜的泛指语辞，用指与所论有关的原行制度、体例或惯例等。在有元一代的法令公文书中，它的使用亦相当频繁。
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元代的政府公文，经常以汉、蒙乃至两种以上的文字同时颁布。虞集曾说：
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集昔以文史末属得奉禁林。见廷中奏对，文字、语言皆以国语达；若夫德音之自内出者，皆画以汉书而下之。诏诰出于代言者之手，又循文而附诸国语，其来尚矣[48]。
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诏诰由“代言者”用汉文写成之后又“循文而附诸国语”，这种情况，到元代中、后期更为普遍。元初诏旨，有很多是直接用蒙文写成的，颁行时再附以逐字“硬译”而成的汉语译文。那么，与“旧例”相当的概念，在当时的蒙古语中是用什么词汇来表述的呢？根据“硬译”体汉语公牍，与“旧例”相应的蒙古语辞，在大多数场合被对译为“在先体例”[49]。我们虽然没有找到“在先体例”的蒙古文原文，但陕西周至重阳万寿宫八思巴字蒙文圣旨中有urida-nu jarligh-un yosu’ar一语，相应的“硬译”体汉语碑文则作“在先圣旨体例里”[50]。由此可知，“在先体例”，亦即“旧例”，在蒙文中当作urida-nu yosu。
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元代文献提到的旧例，有所谓“亡宋自来旧例”[51]，有“亡金旧例”[52]，有“汉人旧例”，指汉族的传统道德规范[53]，有“大朝旧例”，即本朝以往所定刑法、制度[54]，等等。更为普遍的情况是，在“旧例”一词之前未冠以任何限制语。有元一代文献史料里的这一类旧例，越来越多地用指元政府先前业已颁行的各种法制。但是，至元八年以前的断例及其他法令公文书中经常称引的旧例，大多数似不属于这种情况。下面试举一个比较典型的例子：
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冠氏县申：归问到张记住状招：至元五年七月十二日晚，记住于驴屋内宿睡喂驴，妻王师姑于西屋北间宿睡。至五更起来，见妻王师姑对母阿高告说：“伊姑舅兄杨重二来房内暗地欺骗我来”。以此挟恨，将杨重二用刀子扎死罪犯。王师姑与张记住招状相同。状称：当夜五更，师姑床上睡着，有人将师姑惊觉。想是夫张记住，以此道：“明也，不做生活去啊，却来睡则么？”本人不曾言语，上床将师姑奸罢，师姑用手摸着头秃，才知是杨重二。本人走了，告说婆阿高。是实。法司拟：旧例，强奸有夫妇人者绞。今被张记住用刀子扎死，即是杀死应死人。捕罪人已就拘收，及不拒捍而杀，各从斗杀伤法。用刃者以故杀伤论。罪人本犯应死而杀者徒五年。其张记住合徒五年，决徒年杖一百。部拟：杖一百七下。省准。断讫。[55]
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在这个断例里，“法司”共引述了四条旧例文字，从中推衍出对张记住应该施予的刑罚。中统、至元初期在断罪量刑或者其他方面引用的这一类格式相近的划一法规，显然不属于元王朝自己颁布的律令。那么这些旧例究竟出自何处呢？
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笼统地说，元朝立法定制，往往师法唐、金。本文末节引述的《元典章》卷13“官职同者以先授在上”，将唐朝的公式令与金泰和令同时作为“酌古”的基本依据，就是很有典型性的例子之一，可参见。另一方面，由于唐朝的法制原则对后继王朝的权威影响，特别是由于金朝制度率多取诸唐制，包括它的刑法即以唐律为母法，遂使人们很容易夸大唐代制度对元制的直接影响。王恽说，本朝“凡所制作，取唐为多”[56]。经过元人增删修改的《事林广记》也认为：“大元更法立制，多循唐旧”[57]。明人吴讷语及元朝刑法，甚至进而断言：“元氏未尝定律，……皆以唐律比拟”[58]。但在事实上，元朝立法，也有自己的特殊性。其受金制的直接影响，又要远甚于唐制。中统、至元之初引以为据的这样一批旧例，其实从不指唐朝的律令格式，而仅仅是指金泰和律、令等法典中的有关条文。
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