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蒙元制度与政治文化 四 至元八年前的元朝刑法（续）
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“旧例”在元以前的历代公牍及其他文献材料中，早就是一个习见不鲜的泛指语辞，用指与所论有关的原行制度、体例或惯例等。在有元一代的法令公文书中，它的使用亦相当频繁。
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元代的政府公文，经常以汉、蒙乃至两种以上的文字同时颁布。虞集曾说：
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集昔以文史末属得奉禁林。见廷中奏对，文字、语言皆以国语达；若夫德音之自内出者，皆画以汉书而下之。诏诰出于代言者之手，又循文而附诸国语，其来尚矣[48]。
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诏诰由“代言者”用汉文写成之后又“循文而附诸国语”，这种情况，到元代中、后期更为普遍。元初诏旨，有很多是直接用蒙文写成的，颁行时再附以逐字“硬译”而成的汉语译文。那么，与“旧例”相当的概念，在当时的蒙古语中是用什么词汇来表述的呢？根据“硬译”体汉语公牍，与“旧例”相应的蒙古语辞，在大多数场合被对译为“在先体例”[49]。我们虽然没有找到“在先体例”的蒙古文原文，但陕西周至重阳万寿宫八思巴字蒙文圣旨中有urida-nu jarligh-un yosu’ar一语，相应的“硬译”体汉语碑文则作“在先圣旨体例里”[50]。由此可知，“在先体例”，亦即“旧例”，在蒙文中当作urida-nu yosu。
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元代文献提到的旧例，有所谓“亡宋自来旧例”[51]，有“亡金旧例”[52]，有“汉人旧例”，指汉族的传统道德规范[53]，有“大朝旧例”，即本朝以往所定刑法、制度[54]，等等。更为普遍的情况是，在“旧例”一词之前未冠以任何限制语。有元一代文献史料里的这一类旧例，越来越多地用指元政府先前业已颁行的各种法制。但是，至元八年以前的断例及其他法令公文书中经常称引的旧例，大多数似不属于这种情况。下面试举一个比较典型的例子：
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冠氏县申：归问到张记住状招：至元五年七月十二日晚，记住于驴屋内宿睡喂驴，妻王师姑于西屋北间宿睡。至五更起来，见妻王师姑对母阿高告说：“伊姑舅兄杨重二来房内暗地欺骗我来”。以此挟恨，将杨重二用刀子扎死罪犯。王师姑与张记住招状相同。状称：当夜五更，师姑床上睡着，有人将师姑惊觉。想是夫张记住，以此道：“明也，不做生活去啊，却来睡则么？”本人不曾言语，上床将师姑奸罢，师姑用手摸着头秃，才知是杨重二。本人走了，告说婆阿高。是实。法司拟：旧例，强奸有夫妇人者绞。今被张记住用刀子扎死，即是杀死应死人。捕罪人已就拘收，及不拒捍而杀，各从斗杀伤法。用刃者以故杀伤论。罪人本犯应死而杀者徒五年。其张记住合徒五年，决徒年杖一百。部拟：杖一百七下。省准。断讫。[55]
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在这个断例里，“法司”共引述了四条旧例文字，从中推衍出对张记住应该施予的刑罚。中统、至元初期在断罪量刑或者其他方面引用的这一类格式相近的划一法规，显然不属于元王朝自己颁布的律令。那么这些旧例究竟出自何处呢？
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笼统地说，元朝立法定制，往往师法唐、金。本文末节引述的《元典章》卷13“官职同者以先授在上”，将唐朝的公式令与金泰和令同时作为“酌古”的基本依据，就是很有典型性的例子之一，可参见。另一方面，由于唐朝的法制原则对后继王朝的权威影响，特别是由于金朝制度率多取诸唐制，包括它的刑法即以唐律为母法，遂使人们很容易夸大唐代制度对元制的直接影响。王恽说，本朝“凡所制作，取唐为多”[56]。经过元人增删修改的《事林广记》也认为：“大元更法立制，多循唐旧”[57]。明人吴讷语及元朝刑法，甚至进而断言：“元氏未尝定律，……皆以唐律比拟”[58]。但在事实上，元朝立法，也有自己的特殊性。其受金制的直接影响，又要远甚于唐制。中统、至元之初引以为据的这样一批旧例，其实从不指唐朝的律令格式，而仅仅是指金泰和律、令等法典中的有关条文。
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元初断罪量刑时大量征引旧例的状况，一直持续到至元八年。而正是在这年年底，元政府便正式宣布废止“泰和律”。由此足证过去所循用的旧例确实多是“泰和律”文。从旧例本身的内容来看，其刑制中出现徒四年、徒五年的自由刑，对犯徒者并科杖刑的规定，“汉儿、渤海不在接续有服兄弟之限”所反映的女真、渤海、契丹、汉儿之分[59]，这些都与“泰和律”的诸特征完全相符。
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以上所说的这些，大都为研究元朝法律的学者们多次地提起过。用它们来证明这一类格式相近的旧例中包含着相当多“泰和旧律”[60]或“太和旧例”[61]的条文，是毫无问题的。可是要完全排除其中直接含有唐律令格式的可能性，似乎仍显得有些理据不足。尤其当发现很多旧例条文与唐律极为接近，而从其内容本身又很难判断它究竟是属于唐代抑或金代的法令时，就更其如此[62]。
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正因为如此，《元典章》卷17“父母在许令支析”一文才愈见其弥足珍贵之处。根据这个公文，户部为回复尚书省对“父母在堂，子孙分另，别籍异财”问题的处理意见，检阅了前代对同一问题的相应规定。其中有一段文字是这样写的：
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送户部讲究得，唐律：“祖父母、父母不得令子孙分另别籍”。又旧例：“女真人，其祖父母、父母在日支析及令子孙别籍者听”；又条：“汉人不得令子孙别籍，其支析财产者听”。
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按此处所谓旧例，显系指泰和法典而言。公文书将唐律和旧例分称，不应视为仅仅是在遣辞用字方面出现的偶然现象。它有力地证明，在当时人的概念中，旧例除用为一般性泛称之外，同时又是对泰和诸法典所载条款的专门指称。在刑法方面，它所指的，主要就是《泰和律义》的诸条款[63]。
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现在应当回过来继续讨论元初的刑法与“泰和律”刑法体系之间的关系问题了。根据“五刑训义”以及至元八年以前的格例可知，在案情的推鞫结束后，对案犯断罪量刑的过程可以分为两个步骤。先由“法司”检会旧例，据以认定该犯的罪名及应科以何种刑罚，然后再按“五刑训义”的折抵规定对“泰和律”所定的本刑进行换算，依相应结果断遣施行。从前引“杀死盗奸寝妇奸夫”和其他为数颇多的断例，这个过程可以看得十分清楚。当然，从另外一部分断例看来，省部对于按这种方式定断的刑罚，往往还要再稍加增减。不过这并不意味着否定以折抵金律的方式定断的量刑基准，而只是体现了对于该量刑基准的追加调整而已。
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孛术鲁翀曾经十分确切地用“因事制宜，因时立制”来概括元朝在立法形式方面的特点[64]。由朝廷综合依据“泰和律”及新定折抵规定判决的断例，其本身即构成一项单行法，既对裁断相同或类似的罪行具有普遍的法律效力，又便于不断地对它进行修正。除了采用这个方式陆续将“泰和律”的各种条款转变为元朝自己的立法外，对于较轻的犯罪行为，在尚未颁行有关断例的情况下，也允许行使司法权力的各级地方机构自行照依金律折抵量刑。《元典章》卷4“体例酌古准今”条云：
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至元五年十二月，四川行中书省移准中书省咨：来咨，但有罪名，除钦依圣旨体例洎中书省明文检拟外，有该载不尽罪名，不知凭准何例定断，请定夺事。本省相度，遇有刑名公事，先送检法拟定，再行参详有无情法相应，更为酌古准今，拟定明白罪名，除重刑结案来咨外，轻囚就便量情断遣。请依上施行。
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这个问题本身，是随着元朝法制秩序的逐渐稳定而提出来的。在上引文件颁布之前，对此大概还没有过什么明确规定。然而这绝不是说，对轻囚“酌古准今”、“就便量情断遣”的情况，至元五年之前就会不存在。实际上，上引公文不过是对于司法实践过程中业已形成的普遍做法加以确认和重申而已。“酌古准今”的含义，在这里应当是明确的。它主要是指的根据金律和“五刑训义”的折抵量刑规定行事。
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于是可以看到，元政府是如何在系统地更动金代五刑之制的同时，通过两种途径，把几乎整部“泰和律”吸收进中统、至元初年的刑事裁判中去的。必须强调指出，元初采纳“泰和律”的这两种途径，在元朝刑法体系形成过程中的作用和意义大不相同。通过朝廷颁布的断例，“泰和律”中各种法规的基本精神陆续被移植到元朝自己的立法中；与此同时，“泰和律”中的相应律文一般也就不再继续生效了。随着衍生于“泰和律”的这一类单行法逐渐积累，需要由各地直接照依金律“酌古准今”定断的刑案，其范围就越来越小。当积累的单行法达到一定数量因而占据了支配地位时，便有可能由它们自行配置成一个粗具规模的相应刑法体系的雏形。尽管本来是附着于“泰和律”而成立的，但它毕竟使元朝刑法摆脱了全面依赖“泰和律”的状况。这时候“泰和律”必然遭到扬弃；而采纳“泰和律”的这两种途径，自然也就随着这一特定发展阶段的终结同时完成了各自的使命。这样的形势，在至元八年前后渐趋成熟。
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在《元典章·刑部》载录的关于诸恶、诸杀、殴詈、诸奸等方面的刑事法规中，属于至元八年底以前颁行的，约占百分之四十五[65]。可以想见，到这时候，相当数量的比较成熟和相对稳定的单行法，加上更多地带有权宜性质所以未能保留至今的大批立法，已经能够初步地满足定断各种类型之常见刑案的司法需要了。“泰和律”既已失去它在至元之初的刑法中那种不可取代的重要地位，则随着元政府调整其统治政策的某些需要，它终于被明令禁行，便也不足为奇了。
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蒙元制度与政治文化 五 元朝刑法体系的确立
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至元八年十一月，忽必烈下旨：“泰和律令不用，休依著那着”[66]。此后，在过去近十年间积累起来的大量单行法的基础上，元政府又陆续颁布了一系列新的刑事法规，对刑法的各个部分不断进行调整、充实。五刑之制也不断臻于完备。直到大德六年（1302年）《强切（按切、窃通）盗贼通例》的公布，独立于《泰和律》的元代刑法体系，可以说就真正确立了。
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元政府为什么要禁行《泰和律》呢？
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