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（本文原载于FT中文网）
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读懂中国改革3：新常态下的变革与决策 司法体制改革的关键
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季卫东（上海交通大学凯原法学院院长）
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减少交易成本离不开司法规则
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现代市场经济的秩序原理是，假定产权关系明晰了，那么通过自由地讨价还价和交换构想就会导致资源的合理配置。因而所有权的界定和保障以及契约自由两条原理是最根本的。换言之，如果存在竞争机制，那就只需明确权利主体，围绕这个权利的谈判机制会自动解决剩下的问题。一般认为，法律决定所有权的归属，市场那只“看不见的手”就会适当调整各种利害关系。但是，这里忽视了一个重要的第三变量，这就是罗纳德·科斯在《企业、市场与法律》一书提出的社会的“交易成本”。
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众所周知，科斯的最伟大贡献就是发现了交易成本的存在，改变了人们对市场经济秩序的认识。正因为存在交易成本，仅仅明确所有权及其他类似权利，然后把一切付诸谈价还价机制的做法未必能导致资源合理配置，未必能提高经济效益。还必须重视怎样减少交易成本的问题。采取什么办法可以减少交易成本呢？
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科斯主要指出了两条思路：第一是组织。主要指企业。实际上也包括其他各种有目的之组织，并且涉及前面提到的功能分化、合理化、科层化。他在《企业的本质》这篇著名论文中进行了精彩的分析。第二是司法规则。他非常重视诉讼程序和法官在审理案件时的利益衡量和概念计算。这两条对减少交易成本来说是非常重要的。可以推而论之，与市场经济相适应的法治理论，除了所有权保障和契约自由之外，还要关注组织结构与司法规则，只有这样才能达到优化资源配置的目标。实际上，中共十八届三中全会《决定》已经注意到上述问题，并采取了相应的对策。
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从组织结构的角度来看，主要涉及两个侧面。一个是国家权力的存在方式。表现为权力是过于集中还是过于分散、权力是否被滥用、权力的格局是否有些畸形等问题。另一个是社会的存在方式以及整合机制。十八届三中全会《决定》提出了反腐败、行政放权以及社会自治等改革任务，可以看到在组织结构这方面已经开始推动改革了。
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中国的权力结构很有特性，比较复杂。其面临的主要问题可以说是权力过于集中，但经常看到实际情况却又显得权力颇为分散。权力看上去很强大，其实又很软弱。权力的边界不清晰，权力行使是恣意的，所以看上去无所不能，但实际上权力运行的效率并不高、能量也有限。这样的政治背景，使得适当集权的主张容易得到理解和支持。决定权的名分与实际相分离，甚或无人能做决定的事态是非常危险的，会导致无人负责的局面，从而诱发混乱和危机。
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但是，权力过度集中、过度加强也伴随着很大的政治风险，有可能失去反思理性和弹性，有可能被滥用。为此，必须更进一步强调法治精神，用制度和规则来制约权力。概而言之，在组织结构这个方面，在现阶段，适当的集权和强权是必要的。否则难以推动全盘的、彻底的改革，也难以在矛盾激化的过渡期临机应变。但是，与此同时，必须通过法治来限制那个集中的、强大的权力，进而为权力提供明确的范围和正当性根据。
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另外，从司法规则的角度来看，以法治限制权力，同时也支撑权力的制度设计，关键在审判的独立和公正。因而司法改革应该成为国家治理体系现代化和法治秩序构建的最佳切入点。
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中央全面深化改革领导小组成立以来召开的前三次会议，主要就是部署财税改革和司法改革，尤其是启动了新一轮的司法体制改革。笔者认为这样的思路是非常清晰，也是非常正确的。法律界人士更关心的还是司法改革。在某种意义上也可以说，司法改革就是中国能不能推进法治、推进国家治理体系现代化的一块试金石，也是一根非常重要的操作杠杆。
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司法独立的前提：去地方化和去行政化
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从法治中国建设的角度来看，司法独立原则能否真正确立，具有决定性意义。但是，在当代中国，中国特色的政治原则和司法腐败使得人们对司法独立在中国的现实可行性产生了根深蒂固的怀疑。本来，司法独立是司法公正的保障，然而在反腐败的呼声中，司法独立似乎反倒蜕变成了司法公正的障碍。这是中国特有的现象。
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另外，既有的司法体制中存在的地方化与行政化倾向，也一直妨碍着司法独立原则的承认和推行。司法的地方保护主义被认为是司法不公正的典型表现。审判与行政不分，也为权力干预司法打开了方便之门。为此，2013年下半年召开的党的十八届三中全会，提出了一个全面改革的方案，其中非常引人注目的举措是通过去地方化与去行政化，加强检察机关和审判机关的独立性。众所周知，地方化与行政化是中国司法的两大病灶，因而三中全会在这方面进行改革的决定获得了高度评价。
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首先来看地方化的问题。由于各级地方法院和检察院在人事、财务以及设施等方面完全受制于同级党政权力，案件管辖的范围也取决于行政区划，使得司法活动不可能独立，因而也就很难公正。司法的地方保护主义四处蔓延，不仅严重损害了司法机关的信誉，也使得国家秩序碎片化。因此，十八届三中全会《决定》推动省以下地方法院、检察院对人财物进行统一管理，并让司法管辖与行政管辖适当分离，目的是通过司法体制逐步去地方化的举措确保实施规范的统一性，建立起“法律共同体”。
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需要注意的是，去地方化改革在具体实施之际，还面临另外一个重大课题，这就是如何合理地、有效地重构最高法院与各省、直辖市、民族自治区高级法院之间的协调机制，进一步明确最高法院在全国法官人事考评、晋升以及司法预算方案审查方面的管理权限。检察系统似乎也存在类似问题。
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近来还有一种不可思议的现象更值得重视。当中央正式承认审判独立和检察独立时，身处司法第一线的法官和检察官不仅没有欢欣鼓舞，甚至还突然表现得忧心忡忡、顾虑重重，不敢接受独立的地位。这简直就是“叶公好龙”的故事重演。现在检察机关害怕独立之后公诉的证据基础会削弱、刑事侦查的质量要求得不到公安部门的支持，在法律监督方面也会出现有心无力的场面。而法院则害怕独立之后的地位会进一步边缘化，司法经费得不到充分保障，判决执行率也会下滑。在基层，有些法官因工作太难、责任太大、待遇太低、风险太高而“三十六计、走为上计”，有些地方的辞职者甚至已经达到相当规模。例如，广东全省各级法院近五年来调离或辞职的法官人数就超过1600名（黄琼《广东五年逾1600名法官流失》，《羊城晚报》2013年3月11日）。
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再来看去行政化的改革。审判权与行政权纠缠不清是中国传统制度设计的特征，官僚机构的思维方式、管理技术以及垂直监督的逻辑始终支配着办案过程，使得司法独立原则根本就无从树立，保障权利义务关系明晰性、稳定性的法律文书既判力也无从产生。党的十八届三中全会《决定》在去行政化方面，其改革力度是空前的。最突出的一点是通过办案责任制明确审判主体，改变“审者不判、判者不审”、责任归属不清楚的乱局。这就在实质上把审判独立的概念从法院系统作为整体的独立拓展到法官作为个人或合议庭的独立，构成60年来前所未有的变局。与此相应的各种步骤如果逐一落实，势必在法院体制上导致革命性的变化。
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因而从2014年开始，司法改革主要采取或者有可能采取以下三项非行政化的主要举措：其一，削减庭长和院长的行政性权力，加大专业活动的权重，让审判能力较强的庭长和院长直接进入办案第一线。其二，重新定位审判委员会，矫正“多头处理一案”、“集体会议审判”之类的流弊。其三，重新定位上下级法院的关系，矫正超越审级制度的监督机制，明确审判权之间的相克性。
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在去行政化改革之际，为了确保司法独立与司法公正相辅相成，防止司法腐败乘机作祟，党的十八届三中全会还推出了若干配套举措。例如建立符合专业特点的司法人员分类管理和身份保障制度，使法官、检察官等法律专业系列与行政官的公务员系列渐次分离；通过审判过程和检务的透明化、判决理由和案例的公开、执行情况的公开以及制度化司法参与等方式杜绝渎职枉法现象；改进司法职权的配置，健全分工、制衡以及整合的机制，等等。
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但是，去行政化的有关改革触动了管理层的利益，在法院内部同样遭遇了强大的阻力。很多庭长不愿意放弃行政职务和权力，仅仅从事审判业务。而法官们则担心从此以后没有晋升途径。提高审判长的待遇也受到行政管理人员和后勤部门的质疑。审判长在有权签发判决书之后感到责任压力太大，希望还是通过原有的领导审批方式分散或转移错判的风险。
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法官人事改革从解决具体问题起步
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