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挪威最高法院前首席大法官史密斯曾说：“（我国）最高法院不得不越来越多地参与到各国最高法院的国际合作中去。这是自然的，因为我们有这个能力，我们应该参与到欧洲和国际的争论中去，也应该进行双边（或多边）互动。特别是法院应在国际人权议题上持何立场这一存在争议的问题上，我们更应该做出特别贡献。”(15)更要紧的是，他提出，“把外部新的司法理念引入到国内司法裁决中，是国家法院——特别是小国家的高等法院——的责任。”(16)让我们考虑一下他这段话的意义。
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伦奎斯特首席大法官当然不会走得这么远，虽然如下文所论，他的一些同僚开始关注同一话题。最高法院的法官们——有宪法裁决权的法官们，不论他们是否服务于仅能裁决宪法案件的法庭——正在越来越多地同全世界的同行们进行磋商，以解决面前出现的问题。他们通过互相援引判例和越来越多的互动（通常是通过电子方式）来进行这样的磋商。正如挪威前最高法院大法官所指出的那样，这个过程有助于法官们在特定议题上缔造一种初生的全球性判例(17)，也提高了法官们所作出的裁决的质量。他们有些时候从外部引入观念，有时则为了某种文化、历史或政治原因要坚持国家特色而加以抵制。法官们很清楚他们在做什么，对使用或者滥用他国法庭的“说服性权威”问题进行了公开讨论。这一互动过程所产生的结果是令人震撼的，也是出人意料的，如果面子上看不出来，那么里子上确实是如此。
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加拿大最高法院大法官Claire L’Heureux-Dubé说，“特别是在普通法国家，有越来越多的法庭开始参询外国司法部门的意见，在人权议题上尤其如此。想要制定一个可行的司法原则和解决方案，那就要参考其他地区的法庭面临相同问题时所采用的方案，这种考虑的分量正在日益增长，”(18)在英国，布朗-威尔金森勋爵（Lord Brown-Wilkinson）对此说法予以了肯定，他说道：“当英国法院在处理对公民自由权益产生影响的普通法条款或一些模棱两可的法条时，几位资深法官非常乐于遵从其他民主国家的说服性权威，且此心日益热切。”(19)新南非宪法要求南非宪法法院在断案时“参考国际法”，也准许它在人权议题上参考外国法律(20)。在某案件中，南非法庭引用了美国最高法院、加拿大最高法院、德国宪法法院、印度最高法院、匈牙利宪法法院和坦桑尼亚上诉法院的裁决，判定死刑违宪，这极具标志性(21)。以色列、澳大利亚、南非、加拿大、印度、新西兰、津巴布韦和爱尔兰的宪法法院在断案时开始进行国际比较，这一点被众多学者所记录(22)。
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有什么新鲜的？
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但是这样的交流是否真的是一件新鲜事？过去在各殖民帝国和其殖民地之间，法律交流情况的存在可是个普遍现象(23)。尤其是在英联邦内，这一传统更加源远流长(24)。在19世纪美国的联邦报告中可以找到许多证据，说明美国大量借鉴了英国法律。从20世纪初开始，这一交流的方向掉了个头；1945年以来，全世界出现了许多新的宪法法院，它们要么是由美国所建立，要么依照的是美国最高法院的模式(25)。所以从现有数据中，我们很难看出进行国际比较的宪法裁决是否真的在增加(26)。
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在另一方面，许多法官和观察家们都认为目前的宪法相互交流是一个新现象(27)。它有一些与众不同的特征，比方说参加者的身份、过程的互动程度、跨国借鉴（transnational borrowings）的动机、建立一个全球司法共同体的自觉意识，这都与过去不同。对奥康纳法官来说，现代世界本身就是个新东西，许多人的职业开始要求他们了解外部情况，这也是个新鲜事。她问道：“为什么有关国际法的信息如此重要？为什么从事员工退休收入保障法（ERISA）、美国残疾人法、破产条例的律师和法官要关注外国法律和国际法？”她回答说：“原因就是全球化。没有哪个政府机构能无视世界其他地方，并负担其代价。”(28)
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奥康纳大法官的论点基于实用的目的：全球化意味着越来越多的案子牵涉到外国法律或国际法，各国法官将不得不面对之。因此美国法官必须熟悉这些法律，正如他们必须对不同领域的美国法律有一般的了解一样。这种实用需求推动着技术发展，互联网本身极大地增加了相关信息的供给，成为了司法全球化的动力。在法律信息方面，有两个主要的电子数据库，分别叫Lexis-Nexis 和 Westlaw，在这些数据库中，人们可以看到许多国家和地区（译者加）立法和司法裁决的内容，包括欧盟、英国、澳大利亚、中国香港特别行政区、俄罗斯、墨西哥、爱尔兰、新西兰、新加坡和加拿大(29)。在过去的十年内，能够获取这些资源的渠道还在不断增多。
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然而，如果我们看到的宪法相互交流这一现象只是全球化和信息革命的结果，那么它充其量只是在程度上有所变化，而不是在性质上根本不同。推动宪法相互交流现象出现的第三个因素是政治原因。欧盟“通过法律实现民主委员会”（The European Commission for Democracy through Law，又称威尼斯委员会）开设了一家网站叫做CODICES，它还定期发表一份宪法案例公报，搜集全世界所有宪法法院的判例，并加以研究。CODICES同50多个国家保持联系。在数据库中，我们不仅可以看到每个案件的大纲摘要，而且还可以通过关键字或词组对整个数据库进行搜索，因此，针对一个特定议题，研究人员可以迅速查找出不同国家的不同表态(30)。
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CODICES网站宣称自己的目的是传播知识，“让法官和学术界宪法法律专家能够迅速知道那些最重要的判决”(31)。但私下里，其行为则带有明显的政治目的，也就是通过法律建立民主。据CODICES网站所言，“老的和新的民主国家在司法判例方面进行信息和思想交流，是至关重要的。我们希望，这种交流和合作，不仅有利于刚刚建立宪政体系的中欧和东欧国家，而且也将有利于西欧和北美国家，丰富它们的知识。”(32)它们这样做的目的，是增强新兴民主国家宪法法院的力量，促进所有欧洲国家宪法的同一化。
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在太平洋对面地区，亚太法律协会（LawAsia ）是该地区的区域律师协会，由各种不同的法律协会、个体律师、律师事务所和公司组成。它出版法律公告，并举办许多会议，供其成员聚集在一起交流信息和想法。作为一个专业协会，它的首要目标是为其成员提供交流机会，但其次要目标也非常清楚，那就是促进法治，其手段是“传播成员所在国家的法律知识”、“促进成员国司法系统有效工作”、“促进法律的发展和适当情况下的统一”(33)，促进人权和公正也是它的目标之一。
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在需求面，正如许多评论家所指出的那样，冷战的结束对司法交流的出现有很大的影响。许多新兴民主国家随着冷战的结束出现了，在这些国家里，新成立的宪法法院希望效法那些更有经验的同行。在促进法治的旗帜下，基金会和政府们出资赞助了许多司法研讨会、培训计划，供应了许多教学材料，为这些新法官们提供了个人联系渠道和获取知识的机会(34)。然而，弗雷德里克·绍尔（Frederick Schauer）指出，无论是原殖民地国家或原共产党国家，它们都特别想摆脱帝国主义遗产，建立属于本土的宪法体系，包括一套人权保护条款(35)。因此，对外借鉴宪法观念比借鉴破产法很可能政治上的难度更大些(36)。
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什么时候借鉴，从何处借鉴，这是一个问题，法院通常对此相当讲究。绍尔说，有些政府希望展示它们是某个政治、法律、文化共同体中的一分子，这样的政府就有可能鼓励其法院向该共同体内他国同侪看齐(37)。这方面有一个例子，新南非宪法要求其宪法法院向外看齐。南非在多年的种族隔离状态下成为国际贱民，当它摆脱这种地位后，发出这条明确信息，是希望能够成为全球法律共同体的一分子，使南非的宪法和法律向其他先进的自由民主法律制度看齐。对南非宪法法院来说，参与全球性司法对话就成了其合法性的证明。
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谁是近年最有影响力的“借贷方”或“赠与者”？结果是同样令人惊奇的。南非宪法法院和加拿大高等法院要比美国最高法院和其他更老更有资格的法院更有影响力(38)。它们的影响力这么大，部分可以通过以下这个因素得到解释——“他们不是美国人”。在这个美国拥有超强军事、政治、经济和文化霸权以及随之而来的怨恨的时代(39)，其他国家不至于对南非和加拿大有所顾忌，这使得这两个国家法院的意见，在其他国家内部，更具政治上的可接受性。但是还有一个同等重要的理由（如果不是更重要的话），那就是南非和加拿大的法院能够很好地理解和明了其他国家同侪的工作。绍尔认为“加拿大宪法学家的思想和意见拥有超乎比例的影响力”，其部分原因是，“不像美国，加拿大反映了新的国际共识，而不是作为一个局外人存在。”(40)
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加拿大和南非，一老一新两个民主国家，有两个新的宪法法院（加拿大最高法院建立于19世纪中叶，但加拿大新宪法是在1982年颁布的，南非宪法法院于1994年成立），每个法院都着眼全世界，详尽评审其他宪法法院的意见，因此它们的影响力也超乎寻常地大。这就同过去的法律移植模式有很大差别。加拿大法官Claire ’Heureux-Dubé认为，国家司法之间的影响过程从单方面接受移植改进到相互对话，这是同过去最重要的区别。法官不再仅仅只是看到其他地方的判案，然后套用或修改之(41)。相反，世界各地的高等法院法官正日益自觉地开始对话(42)。
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当法官们认识到全球范围内存在着宪法的相互交流，对谁的裁决被谁引用心知肚明，对全球司法的前景满怀自豪的时候，这种认知也就构成了一种激励，使得法官们彼此勇于借鉴。事实上，“台湾宪法法院”已将其大部分判例翻译成了英文，将其公布在网站上，以确保参与全球司法对话(43)。此外，不同国家的宪法法官，包括美国，针对这一现象的合法性，正在进行积极和公开的讨论。向外借鉴以填补法规空白甚或建立法律基础是一回事（这是羽翼未丰新国家或非殖民化的国家早就不得不在做的一件事），目前的情况则是另外一回事。在许多国家，尽管本国司法体制足够发达，足以解决问题，但仍然向外探知外国法官对类似情况如何反应。与其说这是法律借鉴，倒不如说是从比较研讨中受益。
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我们现在来研讨一下下面这些问题。首先，法官参考外国判例以帮助他或她作出裁决这一情形是否合法？在有些地方，法官可以私下里这么做，不必透露实际决策过程的具体情况。但在普通法法律制度下，我们要求法官以书面意见的方式进行明确说明，援引以前的案例以支持其裁决结论，说明该案与以前其他案例的不同之处。事实上，在同一法律制度下，如果同一法院或上级法院在以前的案子中作出了判决，其判决就构成了具有约束力的先例（至少在普通法制度下是如此）。在这种情况下，参考或直接引用外国判例就成为“说服性权威”是否具有合法性的问题。
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说服性权威的崛起
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法院究竟应该如何行事？奥康纳大法官在美国国际法学会上发言道：“虽然国际法和他国法律对美国法院的裁决不构成约束力，但其他国家和国际社会的意见有时应该在美国法院上构成说服性权威。有时这被称为跨界司法主义（transjudicialism）。”(44)她的同事在这一观点上壁垒分明。在奈特诉佛罗里达州案（Knight v.Florida）中，法院决定驳回原告的上诉申请，布雷耶大法官提出了反对意见，在反对意见中他审视了若干外国的先例，克拉伦斯·托马斯（Clarence Thomas）大法官则尖刻地指出：“我们自己这里有没有能支持的说法呢，依靠欧洲人权法院、津巴布韦最高法院、印度最高法院，或（英国）枢密院的意见来提出主张，这是完全不必要的嘛。”(45)布雷耶大法官则反驳说，虽然外国当局的意见不具有约束力，但在我们这个国家，在可比情况下，对外国的司法意见进行考虑不应该是一件令人惊奇的事情，因为这个国家从诞生起就给予“人类舆论以体面的尊重。”(46)(47)
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托马斯法官和布雷耶法官之间的这场交锋只是漫长战斗中的一个小插曲。1988年，安东宁·斯卡利亚（Antonin Scalia）大法官在这个议题上持相当强硬的态度。当时有人对其他国家对待死刑的态度加以了描述，他回应道，“我们不要忘记，我们正在解释的宪法是美国的宪法。”几乎十年之后，布雷耶法官作为持异议的一方，也直接加入了这一讨论之中。他承认，“我们（的工作）是对自己国家而不是其他国家的宪法加以解释，（美国和外国的法律体制之间）也许有相应的政治和结构差异。”(48)但是，他认为，“它们的经历可以为我们提供实证，表明用来解决同一问题的不同方法会带来什么不同后果。”(49)斯卡利亚法官并没有被说服，他重申了其立场，坚持认为“用这样的比较分析来解释宪法是不恰当的，用来撰写一部宪法倒是合适(50)。
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当露丝·贝德尔·金斯伯格（Ruth Bader Ginsburg）大法官对美国肯定性行动(51)的动机与不足进行研究时，她提到了印度在肯定性行动方面的经验，印度最高法院作出一项判决，为保留给弱势公民的职位制定了一个最高上限。她观察到，“在人权领域，一个国家或地区的经验有可能激励其他国家或地区，或者给它们带来新的信息。”她指出，印度最高法院已经考虑过了美国的先例，但“在我服务的同一法院，并没有显示出同样的意愿，做到超越自己的国界向外看齐。”(52)不过在稍后关于同一主题的讲话中，她也提到了奥康纳大法官的努力，注意到了布雷耶大法官对有线教室的期望（这将“使美国、加拿大、法国、德国和印度的教授同时对身在不同国家的法官进行团体教学”(53)），于是她又认为，“风向已经有所改变”(54)，其结果将对法院产生影响。
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有些法官赞成使用说服性权威，是因为向外看能够帮助他们更好地在国内进行工作，也就是说，他们对一个特定问题加以考虑时可因此更有创造性，或有更好的洞察力。外国的裁决之所以有说服力，是因为它们提供新的信息和观点，可以使人们在一个问题的处理上掌握不同的观点，或使这个问题更易处理(55)。布雷耶在奈特诉佛罗里达州一案中提到：“在这些案件中，外国法院在大致可比的法律标准下考虑着大致可比的问题。这些法院认为或假定这些标准允许实施死刑。因此，我相信他们的看法对我们即使不具有约束力，也是有用的。”(56)南非宪法法院法官阿尔比·萨克斯（Albie Sachs）也写道：“如果我的发言借鉴了美国最高法院的某些大法官，那么我这样做的原因不是因为我认为他们的判决构成了适用于本庭的先例，而是因为他们的论述以一种优美的和有益的方式阐明了一个道理，既现代法院究竟应该怎样处理所谓的教会—国家关系。因此，尽管他们的言论出自另外一种法律文化，他们表达其价值观和阐释其困境的方式，也有助于我们解释我们自己的宪法文本。”(57)
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金斯伯格法官阐述了相同的理由，指出正因为“非理性的偏见和阶级歧视”的问题是全球性的，所以人类社会进行相互学习是有益的，以在不同的解决方案之间作出取舍扬弃(58)。雪莉·亚伯拉罕森（Shirley Abrahamson）法官（威斯康星州最高法院首席法官，州法官中的智多星）指出，“美国各州法院的法官在面对难题时会自动地从姐妹州的判例中吸取概念和观点，有时候也从地理和文化邻居那里学习，例如加拿大。”(59)，“我们早就是比较主义者（comparatists），”她写道，“我们只是不自知而已”(60)。
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在有些地方，法官们确实把外国判例作为说服性权威加以引用，在特定问题上他们的意见达成了一致。在那些地方，宪法的相互交流开始演变成某些更深层次的东西，类似于某种新兴的全球性判例。雪莉·亚伯拉罕森指出：“当世界其他地方的法庭写出了很有道理、很具有启发性的意见时，其支持的立场又同我们熟悉的美国观点相左，我们将仔细阅读，并做好笔记。”(61)向外看，搜集好点子，而不是单方面给予、单方面接收，这种愿望反映了一种真正的跨界司法对话的精神，也反映出了一个新兴的自觉的跨国共同体的存在(62)。
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新兴的全球性判例
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