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1703232997 世界新秩序 [:1703229814]
1703232998 国内司法决策中的非典型性参与
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1703233000 法官们引用外国与国际法院的判决作为裁判国内案件的一个考虑因素,这是多么令人不安哪?正如第二章所论及的,这个问题对于美国最高法院法官而言会因人而异,并且分歧会很大。我们应把这个问题留给他们自己去解决吗?国会应该介入吗?作为总统最重要拥护者的司法部长在最高法院应采取某种立场吗?
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1703233002 前任马萨诸塞州最高法院法官查尔斯·弗里德(Charles Fried)认为,引用国外的判决会改变美国法律的程序。弗里德周详地论及学术与判决的区别,指出就学者而言,拒绝进行比较分析“的确会让人觉得没有文化修养”,但就法官而言,就不一定如此(25)。法官必须作出判决时,要受到一定来源的制约。因此,有关布雷耶(Breyer)法官与斯卡利亚(Scalia)法官在普林兹案件(the Printz case)上的辩论,弗里德写道:
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1703233004 布雷耶法官对于比较宪法的评论如果出现在一篇法律评论文章里的话,将会是普普通通的……但作为司法见解的一部分,它们就是非常不简单的。为什么会这样呢?原因就在于如果布雷耶法官的论述放在比较宪法资料中可以成立的话,那么在将其合法化为宪法讨论的出发点上便迈出了一步(26)。
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1703233006 弗里德继续讲到,如果布雷耶已经做到了这一点,他的建议就“不仅仅是一个建议或是一个好想法。它可能就会为构造特定案例的判决书这一艰巨的任务所依赖的文本、判例以及法理提供了一整套的资源。”(27)举例来说,弗里德指出了允许法官在引用资料时并不仅局限于判例法,而是扩大到比如科学报告、政策分析及其他非法律材料等。扩大法官可获信息的范围,就会扩大与判决相关的考量因素,反过来,扩大考量因素又可能会为支持或反对某一判决提供更多的依据。
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1703233008 因此,举例来说,当鲁思·巴德·金斯伯格(Ruth Bader Ginsburg)法官面临在美国法律下做出肯定性行动是否符合宪法的判决时,她发现印度的经验同美国的经验一样具有可参照性(28)。了解印度的经验为她提供一种不同的视角来看待美国法律在肯定性行动中可能遇到的问题,也为她提供了更多可供选择的选项。但印度的经验真的与美国相关吗?两国之间的巨大差异提高了相同的政策行动得出完全不同结果的可能性,这种可能性还很大。不过更为根本的是,民主是否意味着我们自己有权利犯错?
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1703233010 对于一群专业学者而言,以这种方式提出问题似乎完全是不明智的,但对于政治家以及他们所代表的公民而言,关键问题可能在于控制某一政治过程(包括司法审议)的参与,从而控制至少是设法控制输出。从这个角度看,问题并不是非常缺乏好的想法,因为这可以通过参照其他国家来补正,问题在于潜在的利益之争,它会呈现出所有的政策选择。任由法官、监管者,甚至是立法者通过参照别国经验把新的选择引入政策辩论中来,甚至在那种经验基础上使这些选择合法化,这会使得整个政治过程更难以管理。
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1703233012 美国之外也同样存在着这些忧虑。克里斯托弗·麦克克鲁登(Christopher McCrudden)纪实性地描述了发生在以色列、新加坡、南非、澳大利亚以及香港关于引用外国司法判决的适当性的辩论(29)。这些辩论中的主要担忧,是决定什么时候关注外国法律什么时候忽视它,以及应关注哪一国法庭时存在的任意性。佳日思(Yash Ghai)从香港得出的报告写道,“应用外国案例的方法前后不那么一致,当它们能够支持法庭所偏好的立场时,它们就会被引用,否则的话,它们就被认为是不相干的而不予考虑。”(30)在某些方面,这些批评与梅西(Macey)对于日本银监会用巴塞尔协议来支持自己的国内合法性、加强自治权这一做法的批评是相似的;法官也可以有选择地挑出外国的权威来强化自己的推理。然而司法界的反应可能会是要求高级法院阐述一种哲学甚至是一个方法论,来说明何时及如何引用外国判决才是合适的,而这反过来正好使合法的法律渊源的系统性扩大,而这正好是弗里德所担心的事情。
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1703233014 世界新秩序 [:1703229815]
1703233015 权力的根深蒂固性
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1703233017 最后一个问题是政府网络复制甚至是扩大了现存国际体系中权力的非对称状态。一些政府网络变成了由来自经济发达、因此实力也最强的国家那些官员们的独占范围。巴塞尔委员会就是一个非常典型的例子,它的成员来自加拿大、法国、德国、英国、意大利、日本、卢森堡、荷兰、瑞典、瑞士还有美国。同样地,处理最为重要事务的国际证监会组织技术委员会也不出所料地由那些证券市场最为发达的国家组成(31)。如果这些网络想要构成网络化世界秩序之基础的话,那么必须有足够的动机以有意义的方式扩大它们的成员范围,邀请一些较贫穷、不那么有权力,并且经常被边缘化的国家的政府官员,让他们作为真正的参与者,而非很大程度上只是消极的观察员。
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1703233019 那些支持将政府网络作为全球治理机制的人也清楚地意识到了这一问题。霍维尔勋爵(Lord Howell)为英联邦优于类似于经济合作与发展组织等机制而感到高兴,因为这些组织的包容性太大。他写道,经济合作与发展组织“缺乏英联邦所具有的一个明显且有重要价值的特征,也就是说,它具有集合各国,并且既为富国也为穷国,既为发达社会也为发展中社会代言的广泛性。”(32)更大包容性也使得前加拿大财政部长保罗·马丁(Paul Martin)坚持主张要用二十国集团取代七国集团。“二十国集团成员范围的广泛性是非常重要的,”他写道,“因为我们已经了解到一个基本的事实,只有当发展中国家与新兴市场采取行动时,促发展的政策才能行之有效,因为包容性是合法性及有效性的核心。”而二十国集团是具有包容性的。任一发展阶段的国家都能坐到二十国集团的桌子上来,而任一方都不能对别国发号施令(33)。
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1703233021 如果“全球政府网络”在事实上只是部分政府的网络的话,它们最终必定走向失败。作为一个排他性俱乐部的成员,它们不能够处理世界问题,甚至不能处理好看起来像是地区性的问题。这一点对于现行网络中的成员来说仍是有问题的,网络与那些更为正式的国际制度相比有更大更直观的好处,即它能够有选择性地使一部分志趣相投的政府共同去解决难题,而不是像全球性地思考问题时不得不去忍受乏味的程序规章。如果所有的政府网络都要发展成为不同独立领域里的小型联合国,那就什么效果都达不到了。然而,正如英联邦以及经济合作与发展组织的例子所显示的那样,撇开正式的程序,去成立更多的具有包容性的政府网络也是有可能的。
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1703233023 但是,从较弱小的国家角度看,入选并不能解决权力的问题。相反,正如上一章所大量讨论的,官员——监管者、法官、立法者——只是受到网络中最强势成员的软实力的影响而已。即使是他们所追求的培训、信息以及援助,也会推动他们与更为发达的国家在任何一个特定领域中的内容与形式趋同,从立宪权利到公用事业管理都是如此。在集体决策中发出声音总比因受排斥而沉默要好,但这并不能保证你的声音就能被听到。
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1703233025 这个批评的要义与影响力一定得连贯起来理解。第一,正如上一章所讨论的,推进趋同的相同因素可为任一特定国家告知一个受人尊重的不同立场。第二,各国可能会融合形成多重标准,正如在竞争性政策中一样。第三,较弱国家集团会结合起来形成一种“反向网络”,正如南部非洲国家所组成的集团在证券监管领域所做的一样。第四,在司法领域这一点是非常明显的,即最有影响的国家政府组织并不总是来自最具实力的国家,而是来自那些能够到处游说别国并形成一个微妙综合的国家。
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1703233027 从权力关系的角度看,最后一个问题是,在治理机制中,弱国凭借着在信息交流、讨论以及磋商等措施所得来的影响力是否比在加权表决制下所具有的影响力更大。正式的国际制度具有各种各样的投票体系,并继续与政府网络并存;有实力的国家与这些制度的关系仍会不那么融洽。在国际组织中,强国会继续向弱国发号施令。诚然,垂直性网络的存在保证这些谈判所达成的协定由政府官员直接实施的可能性越大,强国在表示同意的时候就会越谨慎。
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1703233029 在这样一个世界,把贫弱国家纳入到政府网络的全球结构会是更加有利还是有害呢?如果诚恳的学习真的有可能存在的话,那么即使是世界上最强大国家的代表也会为他们所不知道或者从来没有想到过的问题惊讶不已。当然,进一步而言,正像45年来美国与欧盟的关系,以及美国最高法院与许多新的宪法法院的关系一样,成功的指导常常能够教出青出于蓝而胜于蓝的学生。政府官员努力促进他们整个国家的治理,最终强化它的全球地位,进而个体的政府官员也会得到加强。在一个分解的世界秩序中,在评估权力均衡时这些因素一定要考虑到。
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1703233032 2.一个潜在解决办法的菜单
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1703233034 批评政府网络的人本身差异非常大,他们针对不同的现象提出了不同的批评。如果一个集团将政府视为非政治性的,那么另外一个集团则担心拟引入的“政治”可能是有选择性的和扭曲的。仍然有另一些人,他们在很大程度上赞同视政府网络为治理的一种形式,认为这些网络在挑选成员时选择性过强。当某一国的制度相对一个假设中的全球社会而言居于优势地位时,所有这些被察觉到的问题会呈现出不同的特征。
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1703233036 最终,那些想要严肃对待这种种问题的政策制定者们在对不同政府网络中的各个问题的实质与范围进行了系统研究后,不得不形成一个以个案为基础的解决方案。然而,即使是在这种一般性层次上,仍有可能提出一些更为广泛的建议。出发点仍然应该是将政府网络视为全球治理的一种主要形式,在重要性和有效性方面与传统的国际组织相同。
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1703233038 如果我们将国家政府官员视作在全球或地区层次上履行着政府职能的话,那么我们必须对他们提出同样的要求,抱持同样的期望,就像对于国内的官员一样。我们不能继续认为他们与外国对应官员之间的关系是边缘性的、不那么紧密的,也不能把他们的会议看作是在郊游或者只是清谈而已。当政府官员——不管是法官、监管者、首席执行官员及其部长,抑或是立法者们——进行跨国交流时,他们的论坛可能是非正式的,但其实质是政府性的。
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1703233040 我们可以设想所有政府官员的责任都是既包含国家又包含跨政府的成分,这样他们就必须发挥双重的功能。这样简单的概念变化就会引起一个关于那些责任应该是什么、又怎样监督责任履行情况的辩论。第二是让跨政府的活动对于立法者、利益集团以及普通公民来说,尽可能地明显一些。第三,确保政府网络将跨国的立法者联系起来,如监管者和法官一样,确保政府的这三个分支,连同它们的长处与缺点,都能得到代表。第四,将政府网络当作一个更大范围政策网络的基础,这有助于动员跨国社会,同时与非政府行为体明显区分开来。第五,不同的国内政策决定和安排的聚合体,这些决定和安排表达了关于不同问题的政策观点,这些问题范围广泛,从咨询的合法性和援引外国司法判决到在监管网络中自主制定规则能力的可接受性。
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1703233042 世界新秩序 [:1703229817]
1703233043 双重功能,双重问责制?
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1703233045 在代议制民主中,监管机构、法官和立法者对其在国境内所做的工作负责。另一方面,外交家们则为该国的外交关系负责——这一工作他们只能通过跨越边界来完成。确保跨政府网络受到至少同在本国领土上的国家官员所受到同样的制衡的第一步,是理解今后所有的国内官员既在国内同时也在跨越边界进行工作。必须假定,他们逐渐会了解并且与国外的同行们进行互动,正像他们会了解国内联邦体系中州或省的同行们一样。
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