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在这里,正如上一章的后半部分一样,我们转而讨论,如果政府网络同传统的国际组织一样,受到广泛承认并自觉地担当全球治理机制的话,将会发生什么。在这样一个世界里,世界仍然被分割为主权国家,尽管如此,官员却要履行集体责任,并以此来促进全球公共利益,并且需要尽可能多的国家参与其中,全面考虑这些问题是非常重要的。全球责任的概念不仅是地理上的,而且也是心理上的;并不仅仅是将成员纳入进来的问题,而是转变所有参与者思维的问题。
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即使世界各地政府网络中的参与者令人满意地对他们的国内选民很负责,那么他们对其他国家还负有什么责任呢?这听起来可能是个奇怪的问题,但是,如果这些网络与其他正式的国际组织或超国家组织一样,的确是全球治理的主要结构,那么它们就需要受全球与国家规范的约束。它们会需要对那些为了全球公共利益而集体性提出并实施的政策负责任。同样重要的是,这些网络中的参与者也需要发展并落实这些调节他们彼此之间关系的行为规范。当这些参与者参加的主要活动是信息交流的时候,这些规范可能看起来是不必要的;然而,协调化与实践活动会要求全球基本法则进一步发展。最终,这些网络会在包容性的假设而非排他性的假设之上运作。
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这些规范可能的来源是什么呢?首先,很自然地会用到国内的宪法原则,它们是由从麦迪逊(Madison)到莫内(Monnet)这样的远见卓识者和思想家所发展起来的。政治哲学家也非常重要,他们提供了在这种特殊背景下可供采用的第一批原则。最后,从当代实践中产生的规范在归纳后,可加以推广。
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尤其重要的是要注意这些规范正如它们所调节的政府网络一样都是非正式性的。对全球宪法的提议已经公开,尤其是来自恩斯特-乌尔里希·彼特斯曼等学者的提议更是如此,但一个真实的全球宪法却暗示着出现一个正式的全球政府,即使它是以支离破碎的形式出现也可以(54)。我试图发展出一个非正式的替换物—— 一套独立于法律编纂的原则与规范,即使是作为参与者或者活动本身,他们也能调节形式并且在变化的治理格局中不断改进。这两种观点都寻求巩固世界秩序,但在世界政府方面,它们是有不同看法的。
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全球平等商议
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全球治理最为基础的规范应该是全球平等商议。这一概念是迈克尔·伊格纳蒂夫(Michael Ignatieff)从最基本的道德格言中引申出来的,即“我们人类是唯一的,组成人类的每个个体都有权享有道德关怀。”(55)这则格言居于人权的核心,而他对1945年以来人权运动发展过程的解释就是基于这则格言的,一直到认识到“我们生活在一个多元文化的世界之中,在对于人类我们能做什么不能做什么、应该做什么和不应该做什么这场争论中,这些文化有权享有平等的关注。”(56)
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这一观点,即认为“所有人类都是身处于关于我们应该如何对待彼此的重要的对话之中”,并未假定一个乌托邦式的和谐。相反,它设想的世界是“充满争端、协商、争吵与论争的”,但是说到底全球治理本质上就是一个对话,是对共同的难题和共同的全球目标的集体思考,所有受到影响的个人或者他们的代表者,都有权利参与进来(57)。
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这一包容性的假设正是“蒙特利尔共识”的核心,前加拿大财政部长保罗·马丁(Paul Martin)提出此概念来应对“华盛顿共识”—— 一个财政自律、税务改革、汇率自由化以及私有化等主张的综合体,它是由国际货币基金组织、世界银行和美国财政部等以华盛顿为总部的组织在与高债务国的谈判中所采用的手段。蒙特利尔共识的核心在于“发展中国家与贫穷国家也能分享全球经济的好处这一更为平衡的愿景。”(58)它来自一种看法,即认为发展中国家并非受到了全球化本身的威胁,而是被遗漏或者被落下了。解决这一问题的办法并不是逆转全球化的进程,而是找到共享它所带来的财富及一体化。对于马丁和20国集团而言,这一解决方案就是全球责任的本质。
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一个原则或是包容性的假设并不意味着世界上所有的政府组织都会成为所有政府网络的成员。许多网络只是解决某一群国家或某一地区的共同问题。即使当面对的问题本身是全球性的时候,类似20国集团这样的政府网络也只是反映了代表制而非直接的参与。
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然而,这样一个原则应该意味着,所有政府网络对参与者采用的标准都应是清晰且公平的。这些标准可以要求国家具有一定经济与政治发展程度,或者是要求在遵守一定的共同同意标准的程度上达到一定的水平。当然也允许一些国家比其他国家在承担义务方面发展得更快,开展得程度更深,正如欧盟就采取了多速度的一体化发展,在欧盟内部一些国家采用了通行货币而另一些国家则没有采用。正如第四章所讨论的那样,世界知识产权组织(WIPO)包括一些先进工业国家的网络,传统的全球决策进程也被包含在内。然而,想要加入这些网络的国家与那些符合上述标准的国家必须以各种方式被允许加入。同时,平等商议作为一种设想,还意味着那些已经决定加入某一网络的国家可以得到平等的机会,参与到议程设置中来,以提升其地位并对其他国家的建议和主张提出异议(59)。
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一般来说,正如笔者上一章所主张的那样,政府网络的目的应该明确使特定的政府机构参与进来,啮合它们的行为,并向它们提供帮助。这种形式的治理最重要的价值,是它有能力为法院或监管机构或任何一国的立法机关提供支持——提供直接的具有针对性的技术援助,如有必要还提供政治支持,十分重要的是提供了一种专业精神和属于一个更大全球共同体的归属感。它本身就是全球平等商议的一种形式。
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合法的差别
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跨国治理的第二个原则应该是合理的差别原则。正如法官本杰明·卡多佐(Benjamin Cardozo)就职于第二巡回法院时所提出的那样:
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我们并不是局限到以至于认为一个难题的任何一种解决方案都是错误的,因为我们在国内并不是这样做的。法院不可以随法官的意愿自由执行一个国外的法权,以符合个人的权宜之计或公平观念。法院是不会拒之门外不要帮助的,除非这种帮助违反了正义的基本原则、一些普遍美德的观念以及某种根深蒂固的普遍福祉传统(60)。
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在法律发生冲突时,合理的差别原则受到了公共秩序例外原则的限制,根据此原则,当一条外国法律本可以适用,但它妨碍了国内公共政策的基本原则时,法庭可以不予采用。合理的差别待遇假定了公共政策例外原则仅适用于非常少见的确违背了根本价值的案例。就美国而言,“根本的”相当于“宪法的”,从这个意义上来说,州法院不能动用公共政策例外原则来限制其他州法案的实施,除非能证明这一法案是违宪的(61)。
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从司法领域转换到监管领域,从美国转移到全球环境之下,合理的差别待遇应该成为跨政府合作的基本前提。关于怎样管理经济或者社会存在着不同的观念,“差别”本身正好反映了这种观念的多样性。在与其国外同行共同参与到合作事业的时候,所有的监管者都应该从这个前提出发。“我们在国内采取不同的方式”并不是回答缘何拒绝一条外国法律或条例或监管行为的合理理由,但如果可以证明它的确违反了拒绝接受它的国家的宪法准则与价值时,这一说法才是可取的。
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差别待遇原则应用于外国的法律与规范时最为精准,但是这一原则会带来一个必然的结果,即除非有具体的原因可以怀疑外国官员沙文主义地给予他们本国公民以特权,否则就应该给予外国政府官员以尊重,就如同本国官员所得到的同样多。司法界有几个案例可以解释这一点。在广为人知的由弗雷迪·莱克尔爵士(Sir Freddie Laker)所提出的针对美国和英国航空公司的反垄断诉讼中,他认为这些公司协力迫使他那家低成本的航空公司停业,美国联邦地方法官哈罗德·格林决定并不限制英国的航空公司向英国政府申请援助(62)。格林法官是假定英国行政部门方面具有善意,在相同情况下对美国行政部门也一样,并且他假定在涉及外国法庭和外国公民的案件时,英国政府不会自动地站到本国公民一边。
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美国第七巡回上诉法院也在几个案件中将这一前提阐述得十分清晰。在阿莫科·卡迪兹号油船污染案件中,它对待法国行政部门的方式正如它对待美国的行政部门;通过应用一项要求遵从美国政府机构的美国法律原则,它遵从了一项法国政府的惯例(63)。而就在最近,在联邦商标立法之下的一起案件中,伊斯特布鲁克(Easterbrook)法官主张外国法院可以像美国法院一样来解释这些规约,指出一系列最高法院的判例都是“因为它们相信外国法院会诚实地解读美国的法律,正像美国的联邦法院平常解释各州及其他国家的法律一样。”(64)
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因此,可以看到明确阐述的差别待遇原则是居于礼让和相互承认的光谱之间的。传统的礼让原则规定了承认外国的法律或法规,但是当利益权衡的结果证明遵从是不利的时候则例外。差别待遇原则要求利益权衡时也要把宪法层面的价值包含在内,从而提高了拒绝一项外国法律的难度。而另一方面,“相互承认”已经成为监管合作机构的组织原则,成为国民待遇或协调化的替换物(65)。
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正如在欧盟成员国之间所实施的那样,相互承认要求两个国家承认并接受对方在某一专门领域中所有的法律法规(66)。假设宪法标准已得到满足,并且已成为外国法律法规的主体,相互承认就代表已经向更密切且持久的合作迈出了一步。因此合法差别待遇提供了一个中间的位置,它反映了监管官员想要寻求进一步展开合作,不仅仅局限于礼让,那不要求他们建立甚至是致力于相互承认。
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总而言之,合法差别待遇是一个在特定融合程度的框架内保持多样性的原则。它奉多样性为监管合作中的一个基础,而非限制,为法律系统的进一步融合留出空间,这种融合可能表现为相互承认甚至表现为协调化,但它并不强制进行融合。然而它同时并不想要去缝接或者遮盖根本价值之间的不同,不管这些区别是否涉及了基本的人权与自由,或是一个社会、政治与经济制度的组织原则。在更为实际的层面上,合法的差别待遇会在某一监管事务领域内,鼓励发展标准规范或是汇编一些最佳做法,让不同国家的监管者自己去考虑在将它们应用到当地环境之中时怎样才能做到最好。
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然而,同样重要的是弄清楚差别待遇原则不会做什么。它并不帮助个人或者政府组织弄清楚在某一特定领域哪一个国家应该是主要的监管者,或是哪一套实体或交易正在受到监管。因此它也无法回答,基于合法差别原则,是否承认别国的法律、规章或决定,哪一个国家应该占据决定地位。然而,对监管者而言它能充当全球治理的基本规范,来发掘监管者与国外其他监管者之间多种多样的关系。如果监管者甚至都没有准备好走到这一步的话,那他们也不可能超越纸面上的合作了。
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积极礼让原则
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