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1703233156 合法的差别
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1703233158 跨国治理的第二个原则应该是合理的差别原则。正如法官本杰明·卡多佐(Benjamin Cardozo)就职于第二巡回法院时所提出的那样:
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1703233160 我们并不是局限到以至于认为一个难题的任何一种解决方案都是错误的,因为我们在国内并不是这样做的。法院不可以随法官的意愿自由执行一个国外的法权,以符合个人的权宜之计或公平观念。法院是不会拒之门外不要帮助的,除非这种帮助违反了正义的基本原则、一些普遍美德的观念以及某种根深蒂固的普遍福祉传统(60)。
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1703233162 在法律发生冲突时,合理的差别原则受到了公共秩序例外原则的限制,根据此原则,当一条外国法律本可以适用,但它妨碍了国内公共政策的基本原则时,法庭可以不予采用。合理的差别待遇假定了公共政策例外原则仅适用于非常少见的确违背了根本价值的案例。就美国而言,“根本的”相当于“宪法的”,从这个意义上来说,州法院不能动用公共政策例外原则来限制其他州法案的实施,除非能证明这一法案是违宪的(61)。
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1703233164 从司法领域转换到监管领域,从美国转移到全球环境之下,合理的差别待遇应该成为跨政府合作的基本前提。关于怎样管理经济或者社会存在着不同的观念,“差别”本身正好反映了这种观念的多样性。在与其国外同行共同参与到合作事业的时候,所有的监管者都应该从这个前提出发。“我们在国内采取不同的方式”并不是回答缘何拒绝一条外国法律或条例或监管行为的合理理由,但如果可以证明它的确违反了拒绝接受它的国家的宪法准则与价值时,这一说法才是可取的。
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1703233166 差别待遇原则应用于外国的法律与规范时最为精准,但是这一原则会带来一个必然的结果,即除非有具体的原因可以怀疑外国官员沙文主义地给予他们本国公民以特权,否则就应该给予外国政府官员以尊重,就如同本国官员所得到的同样多。司法界有几个案例可以解释这一点。在广为人知的由弗雷迪·莱克尔爵士(Sir Freddie Laker)所提出的针对美国和英国航空公司的反垄断诉讼中,他认为这些公司协力迫使他那家低成本的航空公司停业,美国联邦地方法官哈罗德·格林决定并不限制英国的航空公司向英国政府申请援助(62)。格林法官是假定英国行政部门方面具有善意,在相同情况下对美国行政部门也一样,并且他假定在涉及外国法庭和外国公民的案件时,英国政府不会自动地站到本国公民一边。
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1703233168 美国第七巡回上诉法院也在几个案件中将这一前提阐述得十分清晰。在阿莫科·卡迪兹号油船污染案件中,它对待法国行政部门的方式正如它对待美国的行政部门;通过应用一项要求遵从美国政府机构的美国法律原则,它遵从了一项法国政府的惯例(63)。而就在最近,在联邦商标立法之下的一起案件中,伊斯特布鲁克(Easterbrook)法官主张外国法院可以像美国法院一样来解释这些规约,指出一系列最高法院的判例都是“因为它们相信外国法院会诚实地解读美国的法律,正像美国的联邦法院平常解释各州及其他国家的法律一样。”(64)
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1703233170 因此,可以看到明确阐述的差别待遇原则是居于礼让和相互承认的光谱之间的。传统的礼让原则规定了承认外国的法律或法规,但是当利益权衡的结果证明遵从是不利的时候则例外。差别待遇原则要求利益权衡时也要把宪法层面的价值包含在内,从而提高了拒绝一项外国法律的难度。而另一方面,“相互承认”已经成为监管合作机构的组织原则,成为国民待遇或协调化的替换物(65)。
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1703233172 正如在欧盟成员国之间所实施的那样,相互承认要求两个国家承认并接受对方在某一专门领域中所有的法律法规(66)。假设宪法标准已得到满足,并且已成为外国法律法规的主体,相互承认就代表已经向更密切且持久的合作迈出了一步。因此合法差别待遇提供了一个中间的位置,它反映了监管官员想要寻求进一步展开合作,不仅仅局限于礼让,那不要求他们建立甚至是致力于相互承认。
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1703233174 总而言之,合法差别待遇是一个在特定融合程度的框架内保持多样性的原则。它奉多样性为监管合作中的一个基础,而非限制,为法律系统的进一步融合留出空间,这种融合可能表现为相互承认甚至表现为协调化,但它并不强制进行融合。然而它同时并不想要去缝接或者遮盖根本价值之间的不同,不管这些区别是否涉及了基本的人权与自由,或是一个社会、政治与经济制度的组织原则。在更为实际的层面上,合法的差别待遇会在某一监管事务领域内,鼓励发展标准规范或是汇编一些最佳做法,让不同国家的监管者自己去考虑在将它们应用到当地环境之中时怎样才能做到最好。
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1703233176 然而,同样重要的是弄清楚差别待遇原则不会做什么。它并不帮助个人或者政府组织弄清楚在某一特定领域哪一个国家应该是主要的监管者,或是哪一套实体或交易正在受到监管。因此它也无法回答,基于合法差别原则,是否承认别国的法律、规章或决定,哪一个国家应该占据决定地位。然而,对监管者而言它能充当全球治理的基本规范,来发掘监管者与国外其他监管者之间多种多样的关系。如果监管者甚至都没有准备好走到这一步的话,那他们也不可能超越纸面上的合作了。
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1703233178 世界新秩序 [:1703229825]
1703233179 积极礼让原则
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1703233181 礼让是国家间关系中一个由来已久的原则。对于美国律师而言,礼让的经典定义是在希尔顿诉吉约(Hilton v.Guyot)案中明确阐述的:“礼让,既不是一项绝对的义务,它也不仅仅是礼貌或善意……它是一国在其领土内对另一国的立法、司法及行政行为的一种承认。”(67)“承认”本身是一个消极的事情,表明尊重其他国家的行为。
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1703233183 另一方面,积极的礼让要求从遵从发展到对话。此原则赞成不同国家政府机构之间进行合作。作为一项跨国监管合作的治理原则,它要求监管机构用协商咨询与积极协助来代替单边行动和不干涉主张。
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1703233185 积极的礼让在反垄断领域已经得到了很大发展,这是欧盟与美国的反垄断官员不间断努力的结果,他们努力将彼此之间经常是不十分稳定的关系建立到一个更为稳固的基点之上。几十年来,美国反垄断法在域外执行的政策是建立在直接效应原则之上的,即使它是以各种不同的形式呈现,它也会遇到外交抗议、行政拒绝和越来越多的反对它的外国法律,这些法律限制它们获取在国外的证明并且试图撤销美国的判决(68)。美国政府逐渐开始转变路线,赞成礼让原则,并且支持在国会听证会和国际反垄断指针中采取节制的态度(69)。
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1703233187 另外,美国监管者开始较少依赖单边国家行动,而更多地仰仗机构间合作。20世纪80年代初,美国在1982年6月和1984年3月分别与澳大利亚、加拿大签订了合作协议。在两个协议中,各方承诺配合另一方的调查与法律诉讼,即使是当这一行动影响到国内国民或者另一方想要在它的国内搜集信息也可以。作为回报,各方同意消极的礼让,即指当执法会过度干涉另一方的主权利益时,就克制执行竞争方面的法律(70)。
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1703233189 这些协议不仅推动国家之间开展更大的合作(71),而且促进双方的反垄断法更有效地实施(72)。其他一些国家,比如德国与法国于1984年,还有澳大利亚与新西兰在1990年也实行了相似的双边协议来开展互相帮助,包括活动通告、执法合作以及信息交换(73)。
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1703233191 1991年,美国与欧洲共同体一起开始执行一项范围非常广泛的反垄断合作协议(74)。这项协议包括关于执法活动的通知,以及信息共享和一年举行两次会议的规定(75)。特别值得注意的是,这项协议是第一个包含了积极礼让原则的协议。协议的第五条规定,如果A方相信它的“重要利益”因发生在B国领土之上的、且违背了A方竞争法的反竞争性活动严重受损的话,那么A方可以要求B方开展适当的执法活动(76)。因此,A国政府希望B国政府能够考虑采取一些它原本不会采取的强制措施(77)。
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1703233193 这种积极礼让的观念是与传统观念中的尊重或消极礼让不同的。与较早期美国与澳大利亚和加拿大所签订的条约不同,欧共体协议较少关注怎么保护一国在审判另一国的反垄断行为中涉及的主权利益,而是更多地关注为合作提供便利条件甚至于协调反垄断当局的执法活动(78)。尊重往往较少开展肯定性执法活动,而积极礼让则旨在进行更多积极的执法活动(79)。欧共体—美国的协议反映了在反垄断执法活动中越来越多的跨国合作趋势,这一协议所规定的协调执法范围和共享信息的程度是前所未有的(80)。
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1703233195 实际上,该协议促进了签约双方之间信息流动的增加(81)。另外,无论从量上还是从质上来说,反垄断目标越来越多地得到实现(82)。各方在协调其活动时,依照协议共同致力于减少对国际贸易的破坏,而重复的不协调的调查则会对国际贸易造成分裂(83)。梅里特·贾瑙(Merit Janow)在考察了竞争性政策中的跨大西洋合作之后,得出结论说“积极礼让是一项非常重要的政策,它能在某种程度上改变与域外执法有关的紧张局势,并且为执法合作提供便利。”(84)同时,她主张通过在美欧竞争性当局中采取“综合的或工作分担的方法”,进一步采取措施来强化礼让,借此在任何一场调查中,两者之一会被指定为“事实上的领导机构”(85)。
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1703233197 积极礼让的原则能从反垄断领域扩展为治理中更为普遍的一项原则吗?这里仍然存在着两种反对意见。第一种是,反垄断领域内许多人担心,积极的礼让是一个没有内容的标签。用其中一位批评家的话来说,就是“期望政府纯粹为了另一国利益去起诉本国公民,这是不切实际的想法。”(86)这里的关键是,只有当两个政府在诉讼中都有直接的利益,因为他们直接受到了活动的影响时,积极礼让才能真正起作用,这时合作很可能无论如何都会发生(87)。此外,任何一项仅仅为了外国政府的利益而采取的调查都冒着遭遇国内强烈抵制的风险(88)。
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1703233199 第二种反对意见可能来自相反方向的忧虑。积极礼让能起有效作用时,它是假定了这些国家监管机构之间存在着大量信任和长期密切的关系,而这些并不能一概而论。斯宾塞·韦伯·沃勒指出,那些负责反垄断政策的机构之间的合作会产生出一群竞争性官员,他们久经训练,并且用相似的方式说话、写文章和思考竞争问题(89)。因此如果积极礼让原则在任何地方都能有效开展的话,它在这里也应该能有效,但我们怎样才能够在相对高水平的合作还没有建立的情况下,将积极礼让发展成为全球跨国监管合作的原则?
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1703233201 对这两种反对意见的回答是一样的:一个简化且不那么严格的积极礼让版本。作为一项总体原则,它需要执行一些义务,而不仅仅局限于回应。当A国正在开展一项监管活动,而在这项经受审核的活动中,B国有着重要的利益,在这样一个案件中,不管是通过国民的参与还是通过域内管辖权范围内的重大事件委员会,A国监管机构与上面所提及的监管官员的双重功能一样,它至少有义务通知B国的监管机构,并与之进行商议。A国的机构进一步等待来自B国的回应,然后再决定采取什么行动,而且必须把所采取的任何决定都告知B国。
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1703233203 即使是那些批评积极礼让的人也承认,在某种程度上致力于积极礼让的确促进了政府之间的交流和信息交换,它在边缘部分可能会产生影响(90)。反过来,这种交流与信息的交换又为更持久的关系打下基础,而这种关系最终会成长为相互的信任。因此在全球层面上,积极礼让原则,同合法差别待遇原则一起,为多样化的监管者社会奠定了基础,这些监管者在最低层面是寻求协调,而在最高层次则是寻求合作。
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