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要将关于人类美德的所有规则都立法成典只会带来陈腐的条款和令人误解的诡论。然而这些规则确实应该被编成法典，鉴于它们既具有相对的专门属性，又具有强制执行的属性。如果一个地方法官遵从这样的法典中的某些规则，那他的决定就会更公正和合适；如果他只是凭着自己的同情心，结果就不会那样公正和合适了。每个政体应该发展自己的一套实证法（positive law），“每个实证法的系统都会是对一个自然立法系统的不完美的尝试”（TMS，VII.iv.36，p.340）。我们可以说一个政体是正义的，如果它的实证法与自然法十分趋近，也就是说它的法律条款准确地反映了正义的大致法则，这些正义法则是可以从公正的判断中推导出的。和休谟的正义理论不同的，亚当·斯密的理论是允许我们对现有社会制度进行批评并认为其不不正义的。这种情况下，我们可以要求社会改革，因为合适的和公正的同情是认可社会制度的牺牲者的憎恶之情（resentment）的。
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亚当·斯密将自然法系统看作道德哲学的一个分支，它讨论“独立于已经存在的任何机构，正义的自然法则是什么”。自然立法系统的目标是建立“一个关于大致原则的理论，这理论僵尸所有国家律法之本”（TMS，VII.iv.37，p.341）。由此可见，亚当·斯密对自然法系统的理解表明他应该被分类于格劳修斯（Grotius）和普芬多夫（Pufendorf）的当代自然法传统中；尤其是亚当·斯密还曾明白地赞许过格劳修斯，说他是离一套完整的自然法系统最接近的人。在《道德情操论》的结尾处，亚当·斯密许诺会在另一处详谈自己在这一点上的见解。他将“谈谈关于法律和政府的基本原则，还有在不同时期和社会阶段它们所经过的革命，这些革命不单和争议有关，也和政治，财政，暴力和其它法律的对象有关”（TMS，VII.iv.37，p.342）。虽然这个许诺并没有兑现，但他对于“公众政治”（police），“财政”还有“暴力”的理论占据了《国富论》的一大部分。而现在我们就要从《道德情操论》和亚当·斯密关于正义演讲的两份存留下来笔记里整理出亚当·斯密“关于正义的理论”。
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亚当·斯密关于自然法的理论和他的前辈哈奇森一样是以情感主义为基础的——这一点可以从他将他的情感主意的正义根植于人类同情中看出。和哈奇森和休谟的原功利主义不同，亚当·斯密的理论是义务论的，因为它是围绕着关于个体权利的核心概念。这些权利在亚当·斯密那里当然不是神秘地“基于”我们的自然或者自然的神的。它们只是不正义行为的反面而已，不正义也就是由之前谈到的同情心而来的。亚当·斯密在他的立法系统的演讲的开头就讲到“正义被违反了——当一个人可以正当诉求的权利被剥夺，或者当他被无正当理由地被损害时”（LJA，1.9，p.7）。[159]
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“一个人能由那些方面被损害？”因而，亚当·斯密的整个立法系统都是围绕着这个问题展开的。基于此，亚当·斯密将他的演讲分成三个部分：一个人可能会作为个体被损害（对个体身体的，名誉的或者财产的损害）；或者作为“一个家庭一部分”被损害（剥夺了配偶权，监护子女权，作为主人或仆人的权利）；还有作为“一个国家的公民”（剥夺了个人作为君主或臣民的权利）。（LJA，1.9，p.7）换言之，个体可能会合理地对针对他的损害感到憎恶之情，这些损害包括通过社会或政治体系（比如家庭或国家），或者对他在这些机构里地位的损害，以及脱离这些机构直接对他作为一个个体的地位进行的损害。尽管所有的保护我们免受各种各样的损害的权利在某种意义上是自然的，因为他们是独立于任何特定的实证法的立法法典的；但是亚当·斯密对“自然”的定义更狭义。他仅用“自然”指那些适用于个人作为个体的权利。与自然权利相对的是“机会”（Adventitious）权利，这类权利依附于特定的社会和政治机构。[160]
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当我们以这种方式理解自然权利的时候，大多数被列入自由主义传统的“人的权利”，比如说生存权，自由权，看起来就是再明显不过的了。[161]然而洛克的著名的三种自然权利中的第三项则需要一些解释。因为财产权利是否可以被恰当的称为狭义上的自然权利这个并不清楚。财产权似乎既有自然又有机会的特征，也就是说既包含着独立于特定历史机构的一方面，又包含和特定的社会政治机构不可分割的一部分。
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为了澄清这模棱两可的问题，亚当·斯密要求我们想象在独立于任何特定的社会环境中，想象一个人刚采的苹果被夺走了。亚当·斯密提醒他的学生：“在我已经在《道德情操论》中解释过的系统中，什么叫损害。这就叫损害：当我们可以设想当公正的旁观者认为他（对象的所有者）被损害了，而且由于关切同他一道守护他的所有物反抗暴力攻击，甚至会用武力去夺回由他手中被抢走的物品。”这个愤愤不平的采苹果的家伙的情况当然只是我们的想象。“在旁观者和所有者之间的同情就是当他进入所有者的思想，并同意关于他对于这苹果的预期是合理的，他有自由将这苹果自己使用，由其所好。”当然，享用自己劳动果实的期望是合理的，而由他人那里夺取果实的欲望则是不合理的。旁观者同情苹果最初的持有者，“但他不能同情那些从他人手中夺取果实的人的期望”。（LJA，i.37，p.17）这样看来，亚当·斯密将所有权视作我们对他人合理的期望的反思性的同情。[162]
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适用于个体作为家庭一部分的机会权利这一点和现在的讨论议题关系甚微，而且亚当·斯密对这个问题的观点受到了他年龄带来的偏见的扭曲，和他在其他问题上的观点对比起来，这点显而易见。不过在这里将其当作一个对个人作为国家一部分的机会权利的简短讨论还是值得的。就好像亚当·斯密之前提供了除洛克主义之外的情感主义的财产所有权的论证，这里他又一次提出了洛克的关于居住于国家内臣民的社会契约论的理论以外的情感主义理论。[163]亚当·斯密和休谟一样将社会契约视作一个奇怪的虚构概念，政府从被统治者的同意中取得统治权这一点在他们看起来简直是荒谬极了。相反，亚当·斯密认为，统治权有双重根源：首先，个人自然地对传统权威的习惯性的服从，其次，拥有一个单一的强制执行实证法的暴力机构带来的好处。因此，另一种解释必须解答抵抗这些有用的权威性的政治体是否是有道理的，以及何时是有道理的。
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正如所料，亚当·斯密的答案在于一个公正的旁观者对于政府滥用其权力的受害者所感到的憎恶之情的同情，以及旁观者对受害者推翻暴君将他绳之以法的努力的支持。“阅读罗马历史的人有谁不会认为尼禄，卡里古拉，或图密善的行为是完全否定了他们自己的统治权的呢？”亚当·斯密反问到。我们所有人不得不“进入那些反抗人们的框架，跟随他们的以除掉这些统治者为目的的计谋和计划”；我们和反抗者同欢乐共悲伤。（LJA，v.126，p.320）卡里古拉的极端“荒谬和不当行为”从而证明对他的反抗是正当的。（LJA，v.127，p.321）
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虽然这里解释了推翻或反抗某些政权有时候是具有合法性的，但是由于亚当·斯密的理论里没有了契约论的元素，政府和人民之间没有合约，也就是说我们找不到严格法则来告诉我们，什么时候反抗政府权力是合法的。[164]和其他的关于正义理论不同，关于革命的正当性的大致条款永远不可能被纳入实证法的某一个特殊系统。也正是因为这个缘故，在同一段中他谴责“系统的人”的时候亚当·斯密警告说，抵制一个政府的权利是带着严重的责任的，这种权利只能在绝对必要的时候被行使。当出现宪政危机的时候，“需要绝对最高的政治智慧，来决定这个重要问题——什么时候一个真正的爱国者应该支持和努力重建旧制度的权威，什么时候他应该让位于更大胆的，哪怕是看起来危险的创新精神”。（TMS，VI.ii.2.12，pp.231—232）
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3.公共利益的局限性
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现在这一点是很清楚的，亚当·斯密的以权力为核心的正义理论是同后来的经典功利主义是相悖的，和休谟的保守的原功利主义（protoutilitarianism）也是不尽一致的。当然某种公共利益（public utility）在亚当·斯密的理论里还是有一定的角色的，比如说，严格执行正义的法则就是对公众利益的最好保证。亚当·斯密写道：“只有当正义法则被执行的时候社会才能存续。若人们不能大致避免伤害他人利益，就没法有任何社会交易。”亚当·斯密就是在这里找到他对立于休谟的理论灵感的，“对这个必要性的考虑被认为是我们认可法律执行，惩罚违法行为的基础”（TMS，II.ii.3.6，p.87）。亚当·斯密认为休谟的错误在于混淆了原因和结果，将正义会带来的效益视作了认可正义的最初理由。
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尽管亚当·斯密坚称我们对正义的认可在“最初和本质上是不同于”我们对正义带来效益的认知的，他也承认我们对正义的认可有可能会被“对效益的认知强化和生动化”。（TMS，IV.2.3，p.188）。我们对正义的忠诚则十分需要这种“生动化”——尤其是当我们更直接的和未修正的同情的感觉可能会使我们远离正义的时候，比如说当正义要求我们伤害一个做坏事的人的时候。这当然并不意味着这里的伤害的合理性来自于这行为的带来效益。亚当·斯密谈道：“在任何情况下，对加害者的惩罚都是来自于公正的旁观者对受害者的憎恶之情的同情的。”（LJA，ii.90，p.104）。然而，当一个受到公正惩罚的人，变成了同情的对象的时候，法官“经常会进一步肯定我们自然的关于惩罚正当性和合理性的认知，只要反思一下维护社会的秩序是多么的必要”。史密斯解释说，这样的法官：
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……会求助于社会整体利益的考虑。他们会通过对整个更加宽泛和全面的人道主义原则来平衡这个脆弱偏私的人性冲动。他们反思，对有罪者的仁慈就是对无辜者的冷酷。他们反思关于对某一个个体所感到的同情心，和对整个人类社会的同情之心。（TMS，II.ii.3.8，pp.88—89）[165]
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在绝大多数的情况下，对公共利益的考虑只会进一步支持我们对正义的非功利主义的判断，包括对于惩罚的正当性的判断。然而，如果对公众利益的考虑会要求我们惩罚超出了公正旁观者认可的惩罚行为的范围，那就说明，以公共利益为惩罚标尺是错误的。比如说英国政府就曾根据商业主义经济学的错误假设，认为出口羊毛是对公共利益的巨大威胁，是应该被处以死刑的重罪。任何法官或者陪审团都不应该宣判一个严苛的，声称是为了公众利益的，最后却可能被证明是错误的判决。[166]
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亚当·斯密也认识到我们对正义的非功利主义的判断，有时候可能会和公共利益产生真正的矛盾。这样的矛盾既是一个道德难题，也是一个哲学难题，亚当·斯密在他之后的一生里都在思索这个问题。在他的演讲里，在《道德情操论》里，以及在他一些零星的和前面两者关系不明的手稿里，亚当·斯密思索了这样一个关于哨兵的例子。一个在看更守夜的时候睡着的哨兵，按照军事法律应该被处以死刑。[167]可以肯定的是，这样一个不负责任的卫兵可以说是对他的同伴造成了真正的损害，他的行为确实是不正义的。但是死刑这一惩罚在公正的旁观者看来则是和他的失责完全不成比例的。史密斯在他的早期手稿里写道：“不当的惩罚包括两种情况，一个是完全不该受到惩罚的情况，一个是量刑过当，惩罚超出了罪犯的犯罪行为，是对罪犯的损害。”（TMS：Appendix II，p.390）
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然而亚当·斯密也知道军事纪律要求严苛的惩罚，因为履行职责中的任何差漏都将威胁“成千上万的安全”（TMS：Appendix II，p.389）。虽然由此，我们可能最终认可以死刑惩罚这哨兵的必要性，“这样的惩罚的执行对我们的影响和冷酷的谋杀或恶劣的犯罪是完全不同的”（LJA，ii.92，p.105）。公正的旁观者“将那哨兵视作一个不幸的受害者，确实，为了大多数人的安全必要的牺牲；但是在他心里，如果情况允许他是很想救他的；对于公共利益和这想法相悖这一点他感到非常遗憾。（TMS，II.ii.3.11，p.91）
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亚当·斯密的这个疑虑对任何非功利主义的理论都是个问题。虽然他坚持我们的正义行为和它们的结果关系甚微，但他也承认如果正义的代价是天下大乱，那么则不必然需要履行。虽然亚当·斯密认为对那个不幸的哨兵的处决是“正义且恰当的”（TMS，II.ii.3.11，p.90），D. D.拉斐尔（D. D. Raphael）对这一点的解释大概是有道理的，他是“可能基于公众效益的考虑大到超越不正义的考量的时候，虽然这仍是不正义的，可这行为可以被认为是正确和恰当的”。[168]然而，拉斐尔论证道哨兵这个例子对于亚当·斯密来说正是他理论中那个证明理论正确性的反例，因为“我们对待这个例外的态度和对待一般例子的态度显然是截然不同的。[169]
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先不谈例外什么的，很显然的一点是，在亚当·斯密的理论里，正义的理论是用来保护个体不受损害的。可以看到的是任何他允许的对个体的损害基本上都是永远合乎道理的，比如对罪犯的惩罚。对个体的损害永远不是基于对“公众利益”或者“大众效益”的总和的同情，而是基于对其他的个体的同情。亚当·斯密写道：
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打个比方，我们并不是因为担心怕失去一千吉尼（Guinea，英国旧币值）的一笔钱，才去关心失去这笔钱里的某一吉尼，虽然那笔钱确实是由一千个吉尼组成的。同理，我们也并不是因为担心整个社会的毁灭，才关心一个个人的生死—哪怕这社会确实是由千千万万个个体组成的。我们对个人的关心并不由对多数的关心而来：相反，在这两种情况下，我们对多数的关心是由对个体的关心所组成的，对个体的关心是由对不同的个体的关心组成的……当一个人被损害时或者杀害时，我们对这伤害的惩罚的诉求并不来自于对社会的总体利益的关心，而是来自我们对那个被损害的个体的关心。（TMS，II.ii.3.10，pp.89—90）
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这个为个体而关心个体的思路，正是亚当·斯密强调同情心的自然结果。早在德摩斯梯尼（Demosthenes）时期人们就已经注意到同情心对于具体的，个体的他人展现出最强的反应。对于特定个体的同情反过来也就拒斥了对功利主义的那种总和利益的概念。在这种总合利益的概念下，当某行为的结果对他人带来更多好处的时候，少数人的利益就理所当然地被牺牲了。
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亚当·斯密认为同情的这个性质是可以经受反思性检验的，而且在我们的经修正，反思性的稳定道德情感里起着核心作用——这作用在我们成熟的正义感里尤为突出。如果我们要牺牲个人的利益来成全他人利益，那么我们就必须同情地考虑这个不幸的个体会为此感到的忿恨，这针对加害者的忿恨是自然的。如果这样的忿恨是合理的，那在亚当·斯密的体系中，我们就应该反抗这个导致这种痛苦产生的社会体系。正是这个基于我们成熟的道德情感的拟人化的公正的旁观者让我们将同胞们当作目的来看待，而不仅仅是手段。正是这个公正旁观者告诉我们：“一个人永远不该偏私，将自己放于他人之上，通过损害他人利益来获利，哪怕自己的获利远远大于对他人的损害。”（TMS，II.iii.5，p.138）也正是这样，亚当·斯密写道：“每个无辜的人……都是神圣的，受到保护的，应免于他人伤害的；不该被肆意践踏，不该被在不知情和不自愿的情况下被损害——若损害发生了，则该对他们补偿和赎罪。”（TMS，II.iii.3.4，p.107）。
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这无疑对人类思想史是个不幸的事实——在休谟建立自己的正义理论的时候，将他的情感主意伦理学带上了保守的原功利主义的岔路。而罗尔斯则继承他，相信总和的利益这样的概念是面对冲突个体时，我们对冲突双方截然不同感情的同情寻求和解之路时唯一的出口。亚当·斯密则展现给我们另一条通路。基于他更加复杂的同情和道德情感的理论体系，亚当·斯密证明了我们需要对冲突各方都有同样的同情，而且冲突各方也都应当能得到我们同情性的认可。也正是这样，休谟的证明道德合理性的情感主意方法也同时拒斥了他自己的正义理论。反思性的情感主意只能证明类似于亚当·斯密的自由的个人主义的规范性的政治理论的合理性，而不能给与休谟的原功利主义的保守主义提供合法性。
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同情的启蒙：18世纪与当代的正义和道德情感 第五章 康德对情感主义的抛弃
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