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3． 如果政府提供救济，是否应该由最高法院来下达强制令，要求国务卿颁发委任状？
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马歇尔与联邦法院其他法官经过审理后认为，前面两个问题是非常清楚的。既然前任总统与国务卿已经签发马伯里的任命状，该任命状已经生效——无论是否颁发至当事人手中。这样，拒发马伯里的委任状，侵犯了他作为一个公民的法律权利。所以，马伯里有权得到其任命状。
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马歇尔对第二个问题的回答也是肯定的，即政府应该为马伯里提供救济。他这样说：
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每一个人受到侵害时，都有权要求法律的保护。政府的一个首要责任，就是提供这种保护。合众国政府被宣称为法治的政府，而非人治的政府。如果它的法律对侵犯所赋予的法律权利不能提供救济，它当然就不值得这高尚的称号了。
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最为棘手的是第三个问题：最高法院是否应该向国务卿下达强制令呢？要知道，从1787年《宪法》算起，美国的国家制度刚刚形成十多年时间。联邦法院应该做什么？联邦法院与总统、与国会是何种关系？所有这些尽管有宪法文本作准则，但彼此的边界都在摸索过程之中。
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马歇尔大法官在审理过程中，注意到一个重要的细节，即马伯里直接在联邦法院起诉麦迪逊，援引的是美国国会通过的《1789年司法条例》第13条。这一司法条例的条款规定了类似情形，即马伯里可以将此类案例直接起诉到联邦最高法院，以联邦最高法院作为一审法院。但是，马歇尔发现，美国《宪法》第三条第2款规定，涉及大使、公使、领事以及一方以州为当事人的案件，最高法院具有一审管辖权，即这类案件可以直接起诉到最高法院。而马伯里准备接任的地方治安官不在该名单中，即该案件既非涉及公使、大使或领事，又非以一州作为当事人。
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根据这种情形，又鉴于美国当时政治上的形势，马歇尔做了一个巧妙的回应，形成两个判决。判决一：由于管辖权问题，马伯里诉麦迪逊案予以驳回。因为按照美国宪法的规定，联邦最高法院不是此类案件的一审法院。判决二：美国国会通过的《1789年司法条例》第13条的规定违宪，联邦最高法院决定撤销这部法律中的第13条。也就是说，马歇尔通过判决的方式宣布《1789年司法条例》第13条作废，不再具有法律效力。这意味着联邦法院获得了判定美国国会通过的法律是否违宪的权力。所以，此案成为美国司法审查权的起源。
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马歇尔法官在本案判决中充分阐述了宪法与普通法律的关系，他这样说：
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一部普通的法律和宪法之间只有两种关系：第一种关系是平行关系，即普通法律与宪法的效力是相当的；第二种关系是普通法律在宪法之下，即宪法的效力要高于普通法律。……宪法构成国家的根本法律和最高的法律，违反宪法的法律是无效的。而断定什么法律是违宪，显然是司法部门的职权和责任。
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所以，今天美国流传着这样一种说法：美国宪法是什么呢？联邦大法官们说是什么，它就是什么。这句话当然有调侃的成分，但通过这句话大家也可以看出，美国司法部门拥有巨大的权力。自马歇尔大法官判决马伯里诉麦迪逊案开始，违宪审查权或司法审查权就成为美国法治传统的惯例。由此，马歇尔大法官也塑造了联邦法院与总统、国会之间的政治关系。
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从这个案例，大家还可以看出，美国今天的政治框架固然是1787年《宪法》规定的，但行政权、立法权与司法权的实质性关系也是由不同的政治人物在后来的实践中不断塑造的。对美国政治来说，宪法框架固然重要，但一些重要人物在关键时刻的做法和实践也非常重要。新的政治传统，往往是由那些既有历史担当又有政治智慧的人物们开创的。
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司法审查的重要性，还在于它可以解决国家和公民关于基本自由权的冲突。比如，在20世纪60年代初的美国，一位白人在洛杉矶街头开了一家餐厅。这位餐厅老板对白人与黑人顾客本身没有不同的偏好。他作为一个精明的生意人，主要考虑的是如何挣钱，他只想经营好自己的餐厅。所以，照理说，任何顾客来吃饭他都应该表示欢迎——只要他们愿意掏钱。但是，他发现附近的社区主要是白人，他的主要顾客是白人。这样，按照当时的社会气氛，如果这位餐厅老板允许黑人进入餐厅就餐，白人顾客可能就不会来了。所以，尽管他本身对黑人没有偏见，但出于商业利益的考虑，他贴一个非常礼貌的告示，意思是本餐厅只对白人开放。
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但问题就来了。他作为一个餐厅老板，有权作出这样的决定吗？这是一个法理问题。真实的情形可能是，这位老板贴出告示后，若干年中没有人提出任何异议。直到有一天，一位类似马丁·路德·金的黑人出现在他的餐厅门口。这个人就是要进来吃饭，他进入餐厅，坐在这里不走，掏出了美金，说要点菜。那么，这位餐厅老板可以拒绝给他提供服务吗？或者有权把他轰走吗？万一这位黑人顾客不离开餐厅，他可以叫警察吗？如果警察来了，他还是不离开餐厅，警察可以强行驱离吗？再比如，如果两个警察强行架起这位黑人顾客，把他扔到大街上，并阻止他再次进入餐厅，这位可能受了点轻伤的黑人可以起诉这家餐厅，甚至可以起诉洛杉矶警察局吗？或者，他可以选择起诉加利福尼亚州政府吗？这位黑人顾客可以把这个官司从普通法院打到上诉法院，甚至一直上诉到联邦法院吗？
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如果这个案子最终被诉至联邦法院，联邦大法官们的重要性就凸显出来了。面对这样的案子，联邦最高大法官们会怎么判呢？实际上，他们不只是在决定这个案子本身，而是在决定一个国家的基本自由权利及其具体政策。联邦法院最后的判决是所有餐馆以及所有的私人和公共机构必须无差别地对所有公民开放，无论他的肤色是什么，否则就是违宪。后来，借助立法，这一准则又成为美国基本的法律原则。在这一案例中，大家看到了司法权的强大力量，而且这种司法权的影响甚至超越了民主的多数规则。比如，如果要就这个事情进行全民投票，结果则可能完全不同。如果黑人人口比例只有15%，其他有色人种人口比例只有5%，而白人人口比例占80%的话，全民投票更有可能反对联邦法院的判决，而非支持这一判决。实际上，与上面假想的这一案例相似的事件大致在美国历史上就发生过，当然细节的差异是很大的。
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此外，司法审查还可以解决不同政府机构或不同层级政府之间的冲突。比如，18世纪末，美国某个州制定一部法律，由于本州税源不足，要对来往本州的不同州货物征收3%的过境税。那么，州政府有权这样做吗？假使美国联邦政府说，你不能这么干。但州政府说，我现在只能这么干，因为本州财政出现了严重问题。要知道，联邦制下美国联邦政府并非州政府的上级，两者之间没有直接的隶属关系。所以，美国总统不能把州长撤了。那么，这个事情怎么办呢？难道要靠武力解决吗？似乎并不妥当。政治不成熟的国家，出现关键争端以后通常需要用武力来解决，而政治成熟的国家可以借助政治或法律手段来解决。联邦法院大法官们判决，任何州不得制定任何对过境货物征税的法律，否则就是违宪。这样，该州只好老老实实地把这个法案废了，这个政治争端就解决了。在这一案例中，违宪审查通过司法判决，解决了不同层级政府之间的冲突，从而增进了民主政体的稳定性。通常，关于宪政的另一个问题是宪法真的能起作用吗？这是一个极重要的政治问题。《控制国家》一书作者斯科特·戈登认为，宪政是国家的强制性权力受到约束的观念。他在书中引用了查尔斯·麦克尔文的观点：
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在所有相继的用法中，立宪主义都有一个根本的性质：它是对政府的法律制约……真正的立宪主义的本质中最固定和最持久的东西仍然与其肇始时几乎一模一样，即通过法律限制政府。[5]
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由此可见，现代国家的宪政观念是指通过宪法和法律约束政府与政治权力。这样，宪政的一边是宪法和法律，另一边是政府和政治权力。但问题是，在政治实践中，宪法和法律可能是死的，政府和政治权力是活的。如果是这样，宪法和法律如何能限制住政府和政治权力呢？这实在是一个非常困难的事情。另一个悖论是，谁是宪法或法律的捍卫者和执行者呢？一个通常的回答是政府（广义的政府）。那么，问题就来了，一方面政府是法律的执行者，另一方面却又要用法律来约束政府，这又如何可能呢？因此，对很多国家来说，实践宪政并非易事。
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戈登认为，宪政在政治实践中表现为政治权力分立与制衡的原则，就像美国那样，实现立法权、行政权和司法权的分立并使之互相制衡。他还认为，宪政原则包含着对抗性的元素，即政治权力内部的对抗性。如果有一个最高权力能统辖其他所有的权力，就不符合宪政原则。按照戈登的观点，权力分立与制衡是宪政的核心。
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与之相关的问题是，宪法真的能运转起来吗？从历史经验来看，宪法能否运转起来，依赖于很多因素。首先，政治文化就是一个重要因素。在宪政问题上，最重要的文化是信仰规则。规则一旦制定，就应该遵守规则，这是基本的规则信仰。如果有人觉得规则不合适，又该怎么办？有规则信仰的群体不是去违反规则，而是应该先谋求改变规则，等新规则生效以后再实施新的做法。但是，有些国家的文化缺少这种规则信仰，出现问题首先考虑不是如何调整规则，而是考虑如何破坏规则。
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其次，统治者、主要政治集团或主要政治力量是否尊重宪法也是一个重要问题。如果这一点没有保证，宪法就难以运转起来。宪法要能够运转起来，要么是居于支配地位的政治集团尊重宪法，信仰宪政；要么几个不同的政治集团在宪法规则基础上达到了政治均衡——尽管几个政治集团并不信仰宪政但他们实力相当，最后不得不遵守既有的主要规则。第一种情形当然是比较有利的。当年印度建国之初，国大党作为一个支配性的政治集团是信奉宪政、尊重宪法的，这对印度民主宪政的维系比较有利。第二种情形下也有可能建成宪政，但只是主要政治集团在现有宪法规则基础上实现政治均衡罢了。一个著名例子是1919—1933年的德国魏玛共和国。1918年德意志帝国倒塌、1919年制定魏玛宪法时，不同政党和政治力量互相竞争，而只有宪法规则是不同的政治力量都能接受的。但实际上，当时的很多政治家都不是民主与宪政的真诚信仰者，魏玛共和国由此被戏称为“没有民主主义者的民主国，没有共和主义者的共和国”。当然，这种均衡可能是不稳定的。
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再次，是宪法本身的挑战，即宪法有没有适应变化的能力。有些宪法由于制度设计的问题，本身存在重大缺陷。这种缺陷主要表现在两个方面：一是宪法条款由于设计不当而导致政治僵局；二是宪法条款本身弹性较低，不能适应快速变化的政治局势。这种情况下，宪法也难以运转起来。
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上述讨论涉及的是宪法的政治实践。与其说宪法或法律独立于政治，毋宁说宪法或法律就是政治的成果。因而，对宪法与宪政进行政治分析就非常必要。通常，法学界比较重视宪法的文本及宪法条款的法学价值，但比较忽视对宪法的政治分析。政治学思考宪法或宪政问题，更重视政治分析。图7.1简要解释了宪政与政治的一般关系。一方面，宪政固然是约束政治的规则。从理想上说，宪政是用来约束和规范政治的，是用来规范政府和主要政治集团行为的。但另一方面，现实的宪政首先是某个政治过程的结果，宪政实现与否是政治过程本身塑造和决定的，宪政可以被视为一种政治均衡状态。所以，如果不进行政治分析，理解宪法和宪政问题上往往会失之偏颇。
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图7.1 宪政与政治的关系
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