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一部普通的法律和宪法之间只有两种关系：第一种关系是平行关系，即普通法律与宪法的效力是相当的；第二种关系是普通法律在宪法之下，即宪法的效力要高于普通法律。……宪法构成国家的根本法律和最高的法律，违反宪法的法律是无效的。而断定什么法律是违宪，显然是司法部门的职权和责任。
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所以，今天美国流传着这样一种说法：美国宪法是什么呢？联邦大法官们说是什么，它就是什么。这句话当然有调侃的成分，但通过这句话大家也可以看出，美国司法部门拥有巨大的权力。自马歇尔大法官判决马伯里诉麦迪逊案开始，违宪审查权或司法审查权就成为美国法治传统的惯例。由此，马歇尔大法官也塑造了联邦法院与总统、国会之间的政治关系。
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从这个案例，大家还可以看出，美国今天的政治框架固然是1787年《宪法》规定的，但行政权、立法权与司法权的实质性关系也是由不同的政治人物在后来的实践中不断塑造的。对美国政治来说，宪法框架固然重要，但一些重要人物在关键时刻的做法和实践也非常重要。新的政治传统，往往是由那些既有历史担当又有政治智慧的人物们开创的。
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司法审查的重要性，还在于它可以解决国家和公民关于基本自由权的冲突。比如，在20世纪60年代初的美国，一位白人在洛杉矶街头开了一家餐厅。这位餐厅老板对白人与黑人顾客本身没有不同的偏好。他作为一个精明的生意人，主要考虑的是如何挣钱，他只想经营好自己的餐厅。所以，照理说，任何顾客来吃饭他都应该表示欢迎——只要他们愿意掏钱。但是，他发现附近的社区主要是白人，他的主要顾客是白人。这样，按照当时的社会气氛，如果这位餐厅老板允许黑人进入餐厅就餐，白人顾客可能就不会来了。所以，尽管他本身对黑人没有偏见，但出于商业利益的考虑，他贴一个非常礼貌的告示，意思是本餐厅只对白人开放。
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但问题就来了。他作为一个餐厅老板，有权作出这样的决定吗？这是一个法理问题。真实的情形可能是，这位老板贴出告示后，若干年中没有人提出任何异议。直到有一天，一位类似马丁·路德·金的黑人出现在他的餐厅门口。这个人就是要进来吃饭，他进入餐厅，坐在这里不走，掏出了美金，说要点菜。那么，这位餐厅老板可以拒绝给他提供服务吗？或者有权把他轰走吗？万一这位黑人顾客不离开餐厅，他可以叫警察吗？如果警察来了，他还是不离开餐厅，警察可以强行驱离吗？再比如，如果两个警察强行架起这位黑人顾客，把他扔到大街上，并阻止他再次进入餐厅，这位可能受了点轻伤的黑人可以起诉这家餐厅，甚至可以起诉洛杉矶警察局吗？或者，他可以选择起诉加利福尼亚州政府吗？这位黑人顾客可以把这个官司从普通法院打到上诉法院，甚至一直上诉到联邦法院吗？
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如果这个案子最终被诉至联邦法院，联邦大法官们的重要性就凸显出来了。面对这样的案子，联邦最高大法官们会怎么判呢？实际上，他们不只是在决定这个案子本身，而是在决定一个国家的基本自由权利及其具体政策。联邦法院最后的判决是所有餐馆以及所有的私人和公共机构必须无差别地对所有公民开放，无论他的肤色是什么，否则就是违宪。后来，借助立法，这一准则又成为美国基本的法律原则。在这一案例中，大家看到了司法权的强大力量，而且这种司法权的影响甚至超越了民主的多数规则。比如，如果要就这个事情进行全民投票，结果则可能完全不同。如果黑人人口比例只有15%，其他有色人种人口比例只有5%，而白人人口比例占80%的话，全民投票更有可能反对联邦法院的判决，而非支持这一判决。实际上，与上面假想的这一案例相似的事件大致在美国历史上就发生过，当然细节的差异是很大的。
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此外，司法审查还可以解决不同政府机构或不同层级政府之间的冲突。比如，18世纪末，美国某个州制定一部法律，由于本州税源不足，要对来往本州的不同州货物征收3%的过境税。那么，州政府有权这样做吗？假使美国联邦政府说，你不能这么干。但州政府说，我现在只能这么干，因为本州财政出现了严重问题。要知道，联邦制下美国联邦政府并非州政府的上级，两者之间没有直接的隶属关系。所以，美国总统不能把州长撤了。那么，这个事情怎么办呢？难道要靠武力解决吗？似乎并不妥当。政治不成熟的国家，出现关键争端以后通常需要用武力来解决，而政治成熟的国家可以借助政治或法律手段来解决。联邦法院大法官们判决，任何州不得制定任何对过境货物征税的法律，否则就是违宪。这样，该州只好老老实实地把这个法案废了，这个政治争端就解决了。在这一案例中，违宪审查通过司法判决，解决了不同层级政府之间的冲突，从而增进了民主政体的稳定性。通常，关于宪政的另一个问题是宪法真的能起作用吗？这是一个极重要的政治问题。《控制国家》一书作者斯科特·戈登认为，宪政是国家的强制性权力受到约束的观念。他在书中引用了查尔斯·麦克尔文的观点：
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在所有相继的用法中，立宪主义都有一个根本的性质：它是对政府的法律制约……真正的立宪主义的本质中最固定和最持久的东西仍然与其肇始时几乎一模一样，即通过法律限制政府。[5]
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由此可见，现代国家的宪政观念是指通过宪法和法律约束政府与政治权力。这样，宪政的一边是宪法和法律，另一边是政府和政治权力。但问题是，在政治实践中，宪法和法律可能是死的，政府和政治权力是活的。如果是这样，宪法和法律如何能限制住政府和政治权力呢？这实在是一个非常困难的事情。另一个悖论是，谁是宪法或法律的捍卫者和执行者呢？一个通常的回答是政府（广义的政府）。那么，问题就来了，一方面政府是法律的执行者，另一方面却又要用法律来约束政府，这又如何可能呢？因此，对很多国家来说，实践宪政并非易事。
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戈登认为，宪政在政治实践中表现为政治权力分立与制衡的原则，就像美国那样，实现立法权、行政权和司法权的分立并使之互相制衡。他还认为，宪政原则包含着对抗性的元素，即政治权力内部的对抗性。如果有一个最高权力能统辖其他所有的权力，就不符合宪政原则。按照戈登的观点，权力分立与制衡是宪政的核心。
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与之相关的问题是，宪法真的能运转起来吗？从历史经验来看，宪法能否运转起来，依赖于很多因素。首先，政治文化就是一个重要因素。在宪政问题上，最重要的文化是信仰规则。规则一旦制定，就应该遵守规则，这是基本的规则信仰。如果有人觉得规则不合适，又该怎么办？有规则信仰的群体不是去违反规则，而是应该先谋求改变规则，等新规则生效以后再实施新的做法。但是，有些国家的文化缺少这种规则信仰，出现问题首先考虑不是如何调整规则，而是考虑如何破坏规则。
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其次，统治者、主要政治集团或主要政治力量是否尊重宪法也是一个重要问题。如果这一点没有保证，宪法就难以运转起来。宪法要能够运转起来，要么是居于支配地位的政治集团尊重宪法，信仰宪政；要么几个不同的政治集团在宪法规则基础上达到了政治均衡——尽管几个政治集团并不信仰宪政但他们实力相当，最后不得不遵守既有的主要规则。第一种情形当然是比较有利的。当年印度建国之初，国大党作为一个支配性的政治集团是信奉宪政、尊重宪法的，这对印度民主宪政的维系比较有利。第二种情形下也有可能建成宪政，但只是主要政治集团在现有宪法规则基础上实现政治均衡罢了。一个著名例子是1919—1933年的德国魏玛共和国。1918年德意志帝国倒塌、1919年制定魏玛宪法时，不同政党和政治力量互相竞争，而只有宪法规则是不同的政治力量都能接受的。但实际上，当时的很多政治家都不是民主与宪政的真诚信仰者，魏玛共和国由此被戏称为“没有民主主义者的民主国，没有共和主义者的共和国”。当然，这种均衡可能是不稳定的。
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再次，是宪法本身的挑战，即宪法有没有适应变化的能力。有些宪法由于制度设计的问题，本身存在重大缺陷。这种缺陷主要表现在两个方面：一是宪法条款由于设计不当而导致政治僵局；二是宪法条款本身弹性较低，不能适应快速变化的政治局势。这种情况下，宪法也难以运转起来。
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上述讨论涉及的是宪法的政治实践。与其说宪法或法律独立于政治，毋宁说宪法或法律就是政治的成果。因而，对宪法与宪政进行政治分析就非常必要。通常，法学界比较重视宪法的文本及宪法条款的法学价值，但比较忽视对宪法的政治分析。政治学思考宪法或宪政问题，更重视政治分析。图7.1简要解释了宪政与政治的一般关系。一方面，宪政固然是约束政治的规则。从理想上说，宪政是用来约束和规范政治的，是用来规范政府和主要政治集团行为的。但另一方面，现实的宪政首先是某个政治过程的结果，宪政实现与否是政治过程本身塑造和决定的，宪政可以被视为一种政治均衡状态。所以，如果不进行政治分析，理解宪法和宪政问题上往往会失之偏颇。
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图7.1 宪政与政治的关系
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政治学通识 [:1703290451]
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7.5 法律体系与司法系统
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从欧洲文明的演进历史看，其法治传统的塑造离不开自然法或高级法的学说。[6]这一学说认为，自然法或高级法在逻辑上优先于人类制定法，即制定法或实在法。按照这种法律思维，立法必须要考虑自然法或高级法的法律原则。而自然法学说强调的是自然正义原则，重视人的自然权利，认同天赋人权，认为自然权利不证自明并具有普遍性，而成文法应该遵循自然法的基本原则。一句话，法律的目的是保障所有人无差别的自由权利。从经验来看，如果没有对自然法原则的信仰，要想建设法治社会就会有相当的难度。尤其是，如果一个国家的精英阶层不信仰这些理念，就难以建成一个法治国家。
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法律制定以后，执行则有赖于法院系统与司法体系。通常，司法体系由不同层级的法院构成，一般包括基层法院、上诉法院和最高法院。由于各国司法体系的不同，不同层次法院之间的关系也不同。就一般法治原则而言，尽管不同的法院与法官有层级差异，但不应该有行政上的命令与等级关系。换言之，上级法院法官并非下级法院法官的行政上司。所以，尽管法官所在法院的层级不同，但每个法官都应该是独立的审判者，他们只根据法律与良心判案。法治原则要求每一位法官不应受任何其他利益与行政命令的左右。
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当然，在不同的法律体系下，法官的角色和法院系统的内部治理是不同的。西方世界有两种主要的法律体系：英美法和大陆法，又称普通法与法典法。从起源上说，普通法起源于英格兰，盛行于美国和英联邦国家；而大陆法起源于古罗马，完善于法国，盛行于欧洲大陆以及其他多数国家。从形式上说，普通法是判例法。所谓判例法，就是基于法院的判决而形成的具有法律效力的判定，这种判定对以后的判决具有法律规范效力，能够作为法院判案的法律依据。大陆法是成文法，先要立法，即制定规则，包括主要条款及细则——法律条文应该讲清楚什么可以做和什么不能做。倘若有人违法，对照法律，即可判定是否违法或犯罪，处罚细则亦有相应规定。英美法依赖的是判例，整个法律体系是过去的判例累积构成的。当然，通常情况下，所有判例都基于某些确定的法律原则。所以，大陆法操作起来相对容易，但灵活性比较低；英美法操作起来比较复杂，但灵活性比较高。
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在两种法律体系下，法官的角色也有很大不同。英美法系中的法官是比较消极的，在法庭上更多地扮演一个召集人的角色。照理说，他既不应该偏向原告，又不应该偏向被告，他应该是一个公允的中间人。至于被告罪名是否成立，主要取决于普通公民代表组成的陪审团的决定，陪审团有权决定有罪还是无罪。比如，美国著名的辛普森案中，他被控谋杀前妻，证据似乎也很多，但最后陪审团判决辛普森无罪，谋杀罪名不成立。此案到今天仍然还有很多不同的说法。但无论怎样，英美法系中法官的角色相对消极，而陪审团发挥很大作用。大陆法系的法官更为积极，除了出庭审判的法官，还包括一些起调查作用的法官。在庭审过程中，法官代表了法律，法官最终决定被告有罪还是无罪。
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两种法律体系下被告的法律地位也略有差异。普通法坚持被告无罪推定的原则，即在证明并判决为有罪之前，被告或嫌疑人均被视为无罪。比如，在尚未开庭审判之前，就公开传播关于犯罪嫌疑人如何作案的确切信息，这在普通法系下是极不妥当的。任何人在被证实并判决有罪前，都应当被视为无罪。这是普通法的一条重要原则。大家要注意的是，犯罪嫌疑人和最终被定罪的罪犯是完全不同的概念。大陆法系一般要求被告自证清白，当然不同国家的程序是不同的。比如，有人被指控上周五晚上谋杀了本地一位富豪。在普通法系下，被告即便一言不发，也照样无碍。起诉方则需设法证明此事就是他干的。而陪审团的态度通常是，除非控方能够提供足够有力的证据，证明此事确是被告所为，否则就予以驳回，无罪释放。但是，在大陆法系下，被告最好能提供证据，说明自己与多位证人在参加宴会或其他活动，以证明自己无法同时出现在犯罪现场。所以，是否坚持无罪推定原则，也是两大法律体系的差异。
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两种法律体系下司法与行政的关系也有差异。普通法系的司法更多地独立于行政，大陆法系的司法跟行政有更为密切的关系。所以，完全意义上的司法独立概念更多适用于普通法系，而非大陆法系。当然，在法治完善的国家，即便是大陆法系，司法尽管并非完全独立于行政，但法官和法院的独立判案之权通常不会受到政治或行政的干扰。
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最后，两种法律体系的司法审查权或违宪审查权差异也很大。通常，普通法系下的司法审查权会比大陆法系下的司法审查权更大，但不同国家的具体情形又不一样。司法审查权较为突出的典型国家是美国，但同为普通法国家的英国就很难讲有独立的司法审查权，因为英国更强调议会主权的原则。相比而言，大陆法系的司法审查权通常比较有限，但德国的宪法法院却又比较活跃。因此，两种法律体系下的司法审查权总体上很不一样，但就个别国家而论实际情形又较为复杂。
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