1703293330
1703293331
戈登认为，宪政在政治实践中表现为政治权力分立与制衡的原则，就像美国那样，实现立法权、行政权和司法权的分立并使之互相制衡。他还认为，宪政原则包含着对抗性的元素，即政治权力内部的对抗性。如果有一个最高权力能统辖其他所有的权力，就不符合宪政原则。按照戈登的观点，权力分立与制衡是宪政的核心。
1703293332
1703293333
与之相关的问题是，宪法真的能运转起来吗？从历史经验来看，宪法能否运转起来，依赖于很多因素。首先，政治文化就是一个重要因素。在宪政问题上，最重要的文化是信仰规则。规则一旦制定，就应该遵守规则，这是基本的规则信仰。如果有人觉得规则不合适，又该怎么办？有规则信仰的群体不是去违反规则，而是应该先谋求改变规则，等新规则生效以后再实施新的做法。但是，有些国家的文化缺少这种规则信仰，出现问题首先考虑不是如何调整规则，而是考虑如何破坏规则。
1703293334
1703293335
其次，统治者、主要政治集团或主要政治力量是否尊重宪法也是一个重要问题。如果这一点没有保证，宪法就难以运转起来。宪法要能够运转起来，要么是居于支配地位的政治集团尊重宪法，信仰宪政；要么几个不同的政治集团在宪法规则基础上达到了政治均衡——尽管几个政治集团并不信仰宪政但他们实力相当，最后不得不遵守既有的主要规则。第一种情形当然是比较有利的。当年印度建国之初，国大党作为一个支配性的政治集团是信奉宪政、尊重宪法的，这对印度民主宪政的维系比较有利。第二种情形下也有可能建成宪政，但只是主要政治集团在现有宪法规则基础上实现政治均衡罢了。一个著名例子是1919—1933年的德国魏玛共和国。1918年德意志帝国倒塌、1919年制定魏玛宪法时，不同政党和政治力量互相竞争，而只有宪法规则是不同的政治力量都能接受的。但实际上，当时的很多政治家都不是民主与宪政的真诚信仰者，魏玛共和国由此被戏称为“没有民主主义者的民主国，没有共和主义者的共和国”。当然，这种均衡可能是不稳定的。
1703293336
1703293337
再次，是宪法本身的挑战，即宪法有没有适应变化的能力。有些宪法由于制度设计的问题，本身存在重大缺陷。这种缺陷主要表现在两个方面：一是宪法条款由于设计不当而导致政治僵局；二是宪法条款本身弹性较低，不能适应快速变化的政治局势。这种情况下，宪法也难以运转起来。
1703293338
1703293339
上述讨论涉及的是宪法的政治实践。与其说宪法或法律独立于政治，毋宁说宪法或法律就是政治的成果。因而，对宪法与宪政进行政治分析就非常必要。通常，法学界比较重视宪法的文本及宪法条款的法学价值，但比较忽视对宪法的政治分析。政治学思考宪法或宪政问题，更重视政治分析。图7.1简要解释了宪政与政治的一般关系。一方面，宪政固然是约束政治的规则。从理想上说，宪政是用来约束和规范政治的，是用来规范政府和主要政治集团行为的。但另一方面，现实的宪政首先是某个政治过程的结果，宪政实现与否是政治过程本身塑造和决定的，宪政可以被视为一种政治均衡状态。所以，如果不进行政治分析，理解宪法和宪政问题上往往会失之偏颇。
1703293340
1703293341
1703293342
1703293343
1703293344
图7.1 宪政与政治的关系
1703293345
1703293346
政治学通识 [:1703290451]
1703293347
7.5 法律体系与司法系统
1703293348
1703293349
从欧洲文明的演进历史看，其法治传统的塑造离不开自然法或高级法的学说。[6]这一学说认为，自然法或高级法在逻辑上优先于人类制定法，即制定法或实在法。按照这种法律思维，立法必须要考虑自然法或高级法的法律原则。而自然法学说强调的是自然正义原则，重视人的自然权利，认同天赋人权，认为自然权利不证自明并具有普遍性，而成文法应该遵循自然法的基本原则。一句话，法律的目的是保障所有人无差别的自由权利。从经验来看，如果没有对自然法原则的信仰，要想建设法治社会就会有相当的难度。尤其是，如果一个国家的精英阶层不信仰这些理念，就难以建成一个法治国家。
1703293350
1703293351
法律制定以后，执行则有赖于法院系统与司法体系。通常，司法体系由不同层级的法院构成，一般包括基层法院、上诉法院和最高法院。由于各国司法体系的不同，不同层次法院之间的关系也不同。就一般法治原则而言，尽管不同的法院与法官有层级差异，但不应该有行政上的命令与等级关系。换言之，上级法院法官并非下级法院法官的行政上司。所以，尽管法官所在法院的层级不同，但每个法官都应该是独立的审判者，他们只根据法律与良心判案。法治原则要求每一位法官不应受任何其他利益与行政命令的左右。
1703293352
1703293353
当然，在不同的法律体系下，法官的角色和法院系统的内部治理是不同的。西方世界有两种主要的法律体系：英美法和大陆法，又称普通法与法典法。从起源上说，普通法起源于英格兰，盛行于美国和英联邦国家；而大陆法起源于古罗马，完善于法国，盛行于欧洲大陆以及其他多数国家。从形式上说，普通法是判例法。所谓判例法，就是基于法院的判决而形成的具有法律效力的判定，这种判定对以后的判决具有法律规范效力，能够作为法院判案的法律依据。大陆法是成文法，先要立法，即制定规则，包括主要条款及细则——法律条文应该讲清楚什么可以做和什么不能做。倘若有人违法，对照法律，即可判定是否违法或犯罪，处罚细则亦有相应规定。英美法依赖的是判例，整个法律体系是过去的判例累积构成的。当然，通常情况下，所有判例都基于某些确定的法律原则。所以，大陆法操作起来相对容易，但灵活性比较低；英美法操作起来比较复杂，但灵活性比较高。
1703293354
1703293355
在两种法律体系下，法官的角色也有很大不同。英美法系中的法官是比较消极的，在法庭上更多地扮演一个召集人的角色。照理说，他既不应该偏向原告，又不应该偏向被告，他应该是一个公允的中间人。至于被告罪名是否成立，主要取决于普通公民代表组成的陪审团的决定，陪审团有权决定有罪还是无罪。比如，美国著名的辛普森案中，他被控谋杀前妻，证据似乎也很多，但最后陪审团判决辛普森无罪，谋杀罪名不成立。此案到今天仍然还有很多不同的说法。但无论怎样，英美法系中法官的角色相对消极，而陪审团发挥很大作用。大陆法系的法官更为积极，除了出庭审判的法官，还包括一些起调查作用的法官。在庭审过程中，法官代表了法律，法官最终决定被告有罪还是无罪。
1703293356
1703293357
两种法律体系下被告的法律地位也略有差异。普通法坚持被告无罪推定的原则，即在证明并判决为有罪之前，被告或嫌疑人均被视为无罪。比如，在尚未开庭审判之前，就公开传播关于犯罪嫌疑人如何作案的确切信息，这在普通法系下是极不妥当的。任何人在被证实并判决有罪前，都应当被视为无罪。这是普通法的一条重要原则。大家要注意的是，犯罪嫌疑人和最终被定罪的罪犯是完全不同的概念。大陆法系一般要求被告自证清白，当然不同国家的程序是不同的。比如，有人被指控上周五晚上谋杀了本地一位富豪。在普通法系下，被告即便一言不发，也照样无碍。起诉方则需设法证明此事就是他干的。而陪审团的态度通常是，除非控方能够提供足够有力的证据，证明此事确是被告所为，否则就予以驳回，无罪释放。但是，在大陆法系下，被告最好能提供证据，说明自己与多位证人在参加宴会或其他活动，以证明自己无法同时出现在犯罪现场。所以，是否坚持无罪推定原则，也是两大法律体系的差异。
1703293358
1703293359
两种法律体系下司法与行政的关系也有差异。普通法系的司法更多地独立于行政，大陆法系的司法跟行政有更为密切的关系。所以，完全意义上的司法独立概念更多适用于普通法系，而非大陆法系。当然，在法治完善的国家，即便是大陆法系，司法尽管并非完全独立于行政，但法官和法院的独立判案之权通常不会受到政治或行政的干扰。
1703293360
1703293361
最后，两种法律体系的司法审查权或违宪审查权差异也很大。通常，普通法系下的司法审查权会比大陆法系下的司法审查权更大，但不同国家的具体情形又不一样。司法审查权较为突出的典型国家是美国，但同为普通法国家的英国就很难讲有独立的司法审查权，因为英国更强调议会主权的原则。相比而言，大陆法系的司法审查权通常比较有限，但德国的宪法法院却又比较活跃。因此，两种法律体系下的司法审查权总体上很不一样，但就个别国家而论实际情形又较为复杂。
1703293362
1703293363
政治学通识 [:1703290452]
1703293364
7.6 公民权利与《世界人权宣言》
1703293365
1703293366
宪政与法治的主要目的是为了保护公民的自由与权利，或者说保障基本人权。一般认为，人类历史上第一部跟人权或公民权利有关的法案是英国1689年《权利法案》。1787年美国《宪法》尽管没有公民权利条款，但随后通过的十条修正案构成了美国的权利法案。法国在大革命期间的1789年颁布了《人权与公民权宣言》，这部宣言受到了启蒙思想与自然法学说的重大影响。这部宣言包含了如下重要条款：
1703293367
1703293368
在权利方面，人人与生俱来而且始终自由与平等，非基于公共福祉不得建立社会差异。
1703293369
1703293370
一切政治结合均旨在维护人类自然的和不受时效约束的权利。这些权利是自由、财产、安全与反抗压迫。
1703293371
1703293372
整个主权的本原根本上乃存在于国民。任何团体或任何个人皆不得行使国民所未明白授予的权力。
1703293373
1703293374
自由是指能从事一切无害于他人的行为；因此，每一个人行使其自然权利，只以保证社会上其他成员能享有相同的权利为限制。此等限制只能以法律决定之。
1703293375
1703293376
法律仅有权禁止有害于社会的行为。凡未经法律禁止的行为即不得受到妨碍，而且任何人都不得被强制去从事法律所未要求的行为。
1703293377
1703293378
到了20世纪——特别是第二次世界大战以后，与公民自由权利或基本人权有关的国际公约开始出现。比如，联合国1948年通过的《世界人权宣言》就是一例。[7]在此基础上，联合国又于1966年通过了《公民权利和政治权利国际公约》，进一步声张和明确了人类的自由权利与基本人权。
1703293379