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从这个角度看,我们不难得出两个结论:首先是没有任何一部宪法是完美无缺的,再者,正因为如此,所有宪法便都有再解释的必要。由此亦衍申出所谓“司法审查”的概念。
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事实上,不论是内阁制还是总统制国家,虽然一般学者都把观察其制衡设计的焦点放在行政与立法机关的互相牵制上,但“司法独立”或“法律至上”,无论如何都是此种制衡能否达成的前提。其原因是:由于制衡设计本身就是一个法律规定,因此如果政客们不守法的话,这些设计当然也就形同虚设。由此便可以发现,法官们正扮演着两个非常重要的政治角色:第一,他们必须确保政客们都能够遵守现行规范(虽然多数政客特别在面对可能不利自己的审判时,一定会高呼这是政治迫害);第二,他们必须有效地去履行解释宪法的神圣任务。
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当然,宪法之所以需要再解释不仅仅是因为其不完美而已。
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对此,我们有必要补充说明三个重要观念。首先,宪法需要解释的原因在于它是以文字来表述的。有人或许会问:这么说真有点奇怪,宪法如果不用文字来表述,又该怎么来表达呢?当然,用文字表述确实是宪法最好的表达方式,但我们不能忽略的是,文字虽然是人类所发明的表意工具,发展迄今也有上万年的历史,但它实际上还没有真正成熟,亦即尚未达到充分准确无误表意的地步;换句话说,我们所想的与所说的还是远比能表达出来的东西多得多。正因为文字本身的不成熟,出现“法律漏洞”是在所难免的事情。
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再者,文字运用能力的明显不对称也是一大挑战。正如我们观察到的,由于想增加精确度以减少漏洞,法律所使用的文字也比一般大众所使用的语言来得难懂;在这种情况下,法律漏洞或许被补起来了(又或者根本没有),但多数人民由于文字理解力的限制,跟法律的距离更遥远了,反而让那些政客有机会“知法玩法”或通过诡辩曲解法律来满足自己的利益,反正人民也搞不清楚。这时候,法官能不能适时出来主持公道便相当关键。
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最后,面对变迁却无力及时响应是宪法的普遍困境。从长远的历史看来,一方面由于人类的社会内涵可说不断处于变迁当中,另一方面,所有制度都必然是社会的产物,或者必须配合社会变迁的脚步,因此一旦出现明显的变化,一般法律甚至宪法当然也有跟着改变的必要性。但是,正如我们在前面提过的,每一次修改宪法的过程都必然存在激烈的政治角力与冲突,想获致妥协与共识是件高难度甚至不可能的任务;如果这时候宪法又偏偏非改不可,那么由法官根据时代意义来重新诠释宪法也就成为解决问题的一个便利选择。无论如何,自从美国大法官马歇尔在1803年首度使用司法审查权来捍卫宪法的最高地位之后,这种被称为“司法积极主义”的动作便成为司法机关在政治制度中最受瞩目的制衡表现。
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值得注意的是,即便司法机关拥有上述制衡功能,这种功能也只有具备两个前提条件才能获得最有效的发挥。首先是法官必须真正而严谨地独立于政府或政治力之外。说真格的,这真是个难得不得了的目标。虽然所有的宪法都明文规定,法官必须不受党派力量的影响,完全根据法律原始精神与理性来独立审判;但问题是,这种独立性该怎么达成呢?一般的做法是规定法官不得加入政党或不得参与政治性活动,但是,由于政治取向根本就是一种心理活动,只要他们不说,又有谁能够知道呢?更不要说几乎所有政党都无所不用其极地想渗透进司法机关。
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其次则是所有党派都必须尊重宪法与法律的崇高性。但这点几乎是做不到的。当然,我们并不想抹黑政治人物,却也不会相信“狮子会吃草”的说法。正如我们所一再强调的,扩张权力本来就是政客们的“本性”,因此曲解法律来迎合自己的利益也就成为他们常干的事情。举个例子来说,当大法官会议(理论上是解释宪法的最高机关,也就是他们说了就算)完成释宪案后,其目的原本是要解决若干因为宪法没写清楚而引发的冲突,然而就像大家所看到的,各党各派一定会各自表态,重新解释一次大法官已经解释完毕的宪法问题;这真是个让人绝倒(甚至昏倒)的景象,因为这种动作若非是不尊重大法官会议,就是不尊重人民的理解能力(认定大家看不懂大法官的解释)。
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复决与民调:由下而上的消极监督设计
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讲了半天,大家应该可以发现,我们虽然一直在讨论各种有关权力制衡的制度,但是这些制度(无论是行政、立法或司法)几乎都属茶壶里的风暴,跟人民的关系似乎不算大。可是现下正处于所谓“民权”时代,难道人民连一点儿发言或关心的机会都没有吗?
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答案当然并非完全否定的。
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无论是卢梭等古典理论家所提倡的“直接民主”形式,还是自1960年代末期以来,由巴柏(Benjamin R.Barber)等学者提倡的“参与式民主”,既然我们谈的是“民主”,也就是“由人民当家做主”,如果在一个所谓的民主制度国家中,人民的参与程度只是消极地按时去投票的话,那么,这对民主理论是个绝大的讽刺。正因如此,如何提升人民的参与程度并使其起到有效的制衡作用,就成为许多人关注的焦点。到目前为止,相关制衡设计大约有五种,其中四种是体制内的(也就是明文规定在法律当中),另外一种则属于体制外的运作。
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在四种所谓“体制内设计”里(在此必须强调,并不是所有国家都具备这四种制度),最简单的就是“投票”,也就是人民按照政客们的任期,定期通过再投票的方式来帮他们打分数;一旦多数人认为某些政客实在不适任,后者便将因为无法累积足够的连任票数而遭到淘汰。值得注意的是,投票虽然是最起码的制衡办法,却存在两个明显的缺点:第一是当政客滥用权力时,人民并不能给予立即的监督或惩罚,虽然“罢免”经常是投票的配套设计,却因为程序繁复并受困于人民的惰性(亦即因为人民懒得搞联署,所以干脆决定下次不选就算了),使用频率实在不高;第二,就算投票是人民最常用的一种制衡办法,但由于多数国家都陷入政党对决的困境中,难免会出现所谓“劣币驱逐良币”的效应,也就是若干精英由于无法取得政党奥援,而人民又接受政党动员,于是精英只有被牺牲掉了。
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第二个体制内的设计叫“复决”,也就是人民针对行政机关提出的政策或立法机关通过的法案,进行再表决以求确认的过程;其中最常见的就是针对新宪法或宪法修正案的复决。当然,在此必须说明的是,并不是所有国家在通过宪法或实施政策环节都会做这样的规定,一般而言,这种复决过程多半出现在具高度争议性的政治态势下,例如政府的正当性不足(例如可能属于少数联合政府),需要借助复决过程来强化其地位,或者某些政策(例如禁酒、堕胎或减税问题)因为政党间协商不成,只好丢回来给人民自己解决。
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第三个体制内设计叫“公投”。首先必须澄清的是,尽管诸如巴特勒(David Butler)等学者把“复决”和“公投”直接当成英文名称不同的同一事物,同时又因为“公投”经常被若干独裁者(例如希特勒)滥用以扩张自己的权力,人们则更倾向用“复决”这个名词来包涵上述两件事,但我还是认为把它们分开说明会更清楚些。原因是:相对于“复决”一般主要针对法律与公共政策,同时具有相对被动的特征(也就是先有了政策与法律,然后再叫人民来表示意见),所谓“公投”不但具有主动特征(也就是政府在提出公投案时多半采取开放态度去听取人民的意见),其所要讨论的对象,不是属于具高度政治性的议题(例如批准国际条约、加入国际组织或决定主权地位),就是在政府“拟定政策前”提供给人民的参考意见(这也就是一般所谓的“咨询性公投”,但其结果是否具有约束政府的效力,各个国家的规定又不太一样)。
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最后一种体制内设计叫做“创制”,也就是由人民代替政府来进行立法的动作。一般来说,创制可以分成主动与被动两种:前者指的是一定数量公民联署提出法案后,再通过公开投票过程来决定是否将其通过为正式法律;后者则是由政府提出法案后,并不依正常程序交由立法机关来审议,而是直接诉诸公民投票来决定。
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值得注意的是,理论上虽然存在前述四种体制内设计,但除了投票机制被普遍采用(无论是真民主还是假民主国家)之外,拥有常态性复决与公投机制者主要是部分欧洲国家,美国从未实施过全国性公民投票,许多欧洲以外的国家则经常只使用复决来通过新宪法,或使用公投来决定脱离殖民地位(特别是第三世界国家的独立,例如1999年的东帝汶)或改变主权归属(例如2014年的克里米亚与苏格兰);相对而言,创制(人民立法)的使用也主要集中在美国地方各州。换句话说,全世界绝大多数国家,在通过人民进行制衡的设计上都是非常消极甚至缺乏的。
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不过,正如我们在前面提到过的,人民用来制衡制府的办法除了通过体制内设计外,还有体制外的办法,此即所谓“民意调查”。
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最早的民调大概出现在1824年,当时是由美国宾夕法尼亚州的报社记者到处询问人民可能把票投给哪位总统候选人,其后随着民意调查技术(主要是抽样办法)的进步,特别是专业调查机构(例如盖洛普民调中心与许多研究单位成立的民意调查机构)如雨后春笋般的出现,民调发展成为非常重要的一种行业,调查的问题也慢慢从政治议题延伸到民生议题。我们这边关心的还是以政治民调为主。
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正如我们所看到的,民主国家每次进行选举前,或者当政府可能推出重要的民生政策时,来自各种渠道的民调结果就会如雪花般漫天飞舞起来。但是,就像兰尼(Austin Ranney)提到的,尽管民调似乎已经成为当前民主生活不可或缺的一部分,还是有相当多的人对它提出以下几个质疑:首先,民意调查的准确度到底有多高,也就是它是否真能忠实反映民意?以目前具备的民调技术来看,或许学者们的确已经把调查过程中可能产生的误差值降到最低,但我们必须这么说,民调准确与否的关键其实不仅是诸如抽样统计或问卷内容设计等技术问题,而是操作者本身的心理问题。所以这么说,主要是由于几乎所有的民调机构都有赖于接受委托案件来维持运作开销,因此委托者是否会将其主观意愿加诸民调机构身上(也就是希望作出有利于己的结果),实在是很难预料,这是各政党的民调结果差别巨大的原因之一。
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第二个质疑则是:民调结果到底有多大的影响力?这是个很难回答的问题,因为民调目的本来就是去调查人民的意愿,它暗示着人民本来都已经有了成见,所以前述问题好像有点逻辑上的毛病;更正确的问题应是:民调结果对那些还没有定见者到底有什么影响力?从部分国家规定在选举投票前若干时间内不得发表民调结果看来,它对所谓游离选票或许还是有影响的。不过通过分析更多例证,我们可以发现,民调结果的政治影响力其实与竞选过程的紧绷性几乎成正比;也就是选举竞争愈发激烈,民调的影响与杀伤力也就愈大。
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总之,在上层制度设计所隐含的制衡原则外,各国人民似乎也有着一定的制衡能力;只不过很可惜的是,这些能力不仅相当消极,更因为甚少使用以至政治影响力有限。这是我们必须注意到的现实。
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政治是什么? 中篇 从对立视野中反复思考
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