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对于这两种针锋相对的立场，哈贝马斯一个都不支持。以施米特和卢曼为代表的决策主义法律理论的根本问题在于，他们认为法律规范的有效性能够建立在、而且也只能建立在决策的基础上。但这种纯粹程序主义的想法会使正当性萎缩成合法性，从而丧失超验的或者道德的维度。因为人为订立的法律既可以是良法也可以是恶法，如果只有合法性这一维度，则纳粹德国订立的种族灭绝法也会因为它所具有的“形式合理性”而被冠上“合法性”乃至“正当性”的名义。因此，在自然法隐退、实证法“不再能从一种更高的法中获得自身的正当性（legitimacy）”(9)的今天，严格区分正当性与合法性之间的概念差异是极其重要的。一个颇有些悖谬的实情是，施米特同样强烈主张区分正当性与合法性，但是由于他坚持政治神学的立场，认为唯有宗教才能赋予政治以正当性基础，宗教一旦与政治发生分离，政治生活背后的正当性问题就无异于被删除了。所以，施米特虽然区分正当性与合法性，但对他来说既然政治的宗教基础已经无可挽回地失落了，现代政治的正当性就注定不复可得，各个具体的民族若想成为真正的政治存在，“就必须——即便只是在最极端的情况下（是否到了最极端的情况，仍须由自己来决断）——自行决断谁是敌人，谁是朋友”。(10)这种从神学的绝望到决策主义的生存论政治思考隐含着最危险的虚无主义倾向，而其理论动力仍旧与正当性的主观面向和客观面向的紧张直接相关。
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第二种立场同样正确地指出了正当性与合法性的区分，但哈贝马斯认为温克尔曼不适当地设置了哲学工作的任务，试图去恢复传统的自然法或者现代的自然法，这种工作在后形而上学时代注定是不合时宜而且徒劳无功的。哈氏认为温克尔曼原本无需承担如此之重的“证据上的负担”，诉诸我们在日常话语（包括实践话语）中的理性言语的根本规范就已经足够了。
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因此哈贝马斯的任务就是要同时回应上述两种立场，在坚持正当性与合法性的区分的同时，一方面反对决策主义的政治正当性概念，一方面不认同新亚里士多德主义者的工作(11)，也不妄图复兴自然法传统。《正当性危机》发表于1973年，大约二十多年后哈贝马斯以更为明确的方式指出，同时拒绝和狙击“道德实在论”以及“现代价值怀疑论”是他与罗尔斯共同面对的课题。(12)在我看来，这两个任务为当代政治哲学标定了基本方向，如果政治哲学仍然可为，那就只能沿着这条思路才可能获得兼具可欲性和可行性的理论成果。
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哈贝马斯虽然同时批评卢曼与温克尔曼，不过就合法性与正当性、正当性与真理的关系而言，哈贝马斯更同情温克尔曼的立场，即认为在后形而上学时代，首先，正当性只可能来自于合法性；其次，正当性必须要与真理而不是与纯粹的立法程序或者心理学意义上的信念存在内在关联。当然，问题的关键仍在于如何理解真理概念。
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哈贝马斯称自己的正当性概念为“重建的正当性概念”。这一思路的出发点是：
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“X这条建议是正当的”这个命题同“X这条建议符合普遍的（或曰公共的）利益”这个命题具有同等意义。这里的X可以是一种行动或者行动规范，也可以是一个行动规范系统（即我们所说的统治系统）。因此“X符合普遍利益”的意思是说：同X相联系的规范有效性的宣称被认为是有理据的。(13)
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哈贝马斯所说的“重建的正当性概念”有两个关键特点：
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第一，正当的规范必须要符合人们真实而普遍的利益。如一些学者所指出的，这个论断表面看来无甚特殊之处，因为任何规范都会诉诸“普遍利益”来为自己辩护，即使是奴隶制，它也会强调自己是唯一符合普遍利益的制度。(14)但是哈贝马斯特别指出，正因为所有“受其影响的人”在原则上都有机会去参与审议，所以这种话语的“合理性”就确保了规范所体现的共同利益是没有欺骗性的：
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利益之所以是共同的乃是因为，没有限制的共识只接受所有人都想要的东西；利益之所以是没有欺骗性的乃是因为，那些对需求的解释也必须成为话语意志的形成对象，在这个解释过程中每个人都能找到他想要的东西。经过话语所形成的意志可以被称为是“理性的”，因为话语和审议状况的形式特点足以保证共识只会通过被适当解释的普遍利益所产生。(15)
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第二，更为重要的是，正当的规范既不是主观任意的，也不是道德实在论意义的客观，而是建立在主体间通过沟通理性所达到的共识，这种共识具有认知意义上的合理性，并内在地与真理相关：
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规范的有效性宣称不是建立在订约各方的非理性的意志行动，而是建立在理性驱动下的对规范的认肯上，这种规范是可以在任何时候被质疑的。规范的认知因素因此就不是限定在被规范的行动期待中的命题内容。规范有效性宣称是在假定（尽管这是反事实的）它能被话语补足——也即是建立在参与者通过论辩所达到的共识基础上——的意义上具有认知性的。(16)
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在道德论辩中，“除了更好的论证（better argument），没有别的力量会被应用；结果，除了合作探求真理的动机，所有其他动机都被排除”。(17)由此所达到的共识既不是个体意志的简单表达（以投票为中心的合计式民主），也不是独白式的实践理性的自我立法（以康德为典范），而是体现出一种理性与意志的融合，是谓“理性的意志”。在《真理论》中，哈贝马斯明确指出这种在理想言说情境下获得的理性共识就是真理，并且这是知识论意义上的真理共识观。(18)
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哈贝马斯不仅用正当性这个概念去评判具体的行动，更用它来评判具体行动背后所预设的整个规范系统，特别是现代法律体系。如果说政治过程是一个集体意志形成和集体意见形成的过程，那么在现代社会里，法律就是架设在意见形成过程与政治决策之间的桥梁以及转译者。正如一些学者所指出的，法律赋予政治权力以权威，也即，它告诉我们谁有权威去做决定以及建立程序来控制权力，而这个根本的问题与法律的正当性究竟如何直接相关。(19)
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法律要发挥社会整合作用，不仅需要借用强制力迫使受规范者服从它，更需要有正当性以使受规范者出于对法的尊敬而服从它。在传统社会或者政教合一的社会中，法律的概念是建立在一致和共享的理念、信仰及价值上。在这样的社会中，法律的正当性来自于元－社会制度（如上帝、天或诸神）。正是这种制度解决了事实性与有效性之间的紧张。在现代社会中，实证法虽然成为解决社会冲突和确保社会整合与统一的主要工具，但其自身的正当性却成为问题。哈贝马斯一方面认同合法性概念的必要性，认为这是“弥补随着传统的伦理生活的崩溃而出现的缺陷”(20)所必需的，但一方面又坚决批评韦伯式的法律实证主义观点，因为这样一来法之正当性就彻底遗失了。哈贝马斯认为要想使“正当性来自于合法性”这一“悖论式的现象”得到合理解释，就必须确保人民行使政治自主性的权利。(21)换言之，人民不只是作为法律的服从者，还应该作为法律的制定者和解释者的身份出现，这种“三位一体”的现象充分保证了公民的政治自主性的连贯一致，惟其如此，人们才负有道德上的义务去服从法律，法律也因此拥有正当性。与此相反，现代的实证主义法律却只能以一种对立的形式出现，即法律的制定者（及解释者）和法律的服从者之间存在着对立和分离，进一步的这种对立还体现在私人自主性和公共自主性，以及贡斯当所说的“古代人的自由”和“现代人的自由”的对立上。哈贝马斯试图重建现代实证主义法律的正当性基础，而这只可能“通过保障每个公民都具有自主性”而获得，在此过程中，私人自主与公共自主、个体权利与人民主权、古代人的自由和现代人的自由都是互为前提相互依存同本同源的。
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由此可见，哈贝马斯最后想要达到的结论是，一方面正当性只能产生自合法性——这是现代社会唯一可能的选择，另一方面，通过合法的立法程序所制定的法律与道德存在内在联系。“形而上学把哲学从软弱无力的后形而上学思想的贫瘠中解放出来的愿望只可能是以后形而上学的方式才能实现。”(22)这种正当性产生于合法性的“悖论式现象”只可能发生在后形而上学时代的宪政民主国家之中。并且，哈贝马斯认为这种民主形式既不是古典自由主义传统的代议制民主也不是共和主义传统的直接民主，而是所谓的“审议民主”。
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哈贝马斯重建正当性概念，不仅是为了回应、批评韦伯对“正当性”所做的“信念解释”，也是基于对民主理论中的自由主义进路（包括洛克式的自愿主义进路和康德式的理性主义进路）以及共和主义进路（以卢梭的直接民主为代表）的不满。作为一个善于汲取百家之长的集大成者，哈贝马斯志在利用“沟通理性”和“公共交往”来居中调停理性和意志的纷争，用“审议政治”（deliberative politics）模式来重新赋予宪政民主国家的政治原则和决策以正当性根据，并最终重建正当性和真理（规范或者客观性）之间的关系。
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哈贝马斯的这个计划在以下意义上是康德主义的延续：它仍然试图把正当性的主观面向和客观面向统一在具有普遍意义的人类理性之上。哈贝马斯与康德的不同在于，康德的理性是认识论背景下先验主体“独白式”的实践理性，而哈贝马斯所主张的则是语言学转向后，后形而上学时代的交互主体间“对话式”的沟通理性。
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二 宪政与民主
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哈贝马斯和罗尔斯一样，在探讨正当性问题时都把问题域限定在宪政民主国家中的法的正当性。虽然在日常语言中“宪政”与“民主”经常被不加区分地相提并论，但是无论在经验上还是在概念上宪政国家与民主的关系都可以是分离的，更可能是矛盾的。
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从经验上说宪政国家与民主可以是完全分离的两个对象。哈贝马斯正确地指出，“由于政治统治总是以法律的形式体现出来的，所以在政治权力尚未受到宪政国家约束的地方仍然有法律秩序。而在统治权力尚未民主化的地方也同样存在宪政国家。简言之，在没有宪法制度的地方也可以有法律秩序的存在，而没有民主制度的地方也可以存在宪政国家”。(23)一言以蔽之，法治、宪政以及民主这三个概念之间在经验上完全可以以独立的方式存在，彼此之间没有伴生和必然的关系。
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从概念上看宪政与民主更可能是矛盾的。杰克逊大法官（Justice Robert Jackson）有一段名言：“一部权利典章的真正目的，是要将若干主体从政治争辩的起落之中撤离出来，并将它们放在多数决与行政官员的范围之外，进而构成法院用以进行判决的司法原则。一个人的生命、自由、财产、言论自由、出版自由、宗教与集会自由以及其他基本权利，并不是交付投票来决定的；它们的存在并不依靠于投票的结果。”(24)由于宪法的基本功能是将部分决定从民主过程中移开，因此有学者认为从这个观点来说，“宪政主义在本质上是反民主的”，“宪政民主是两个对立概念的结合，是一组矛盾的修辞”。(25)
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宪政与民主的分离与矛盾突出地体现在自由主义和激进民主（或曰共和主义）之间的矛盾。
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在自由主义所理解的宪政民主架构中，“一个人的生命、自由、财产、言论自由、出版自由、宗教与集会自由以及其他基本权利”之所以不能交付投票来决定，是因为这些基本权利的原始来源乃是“天赋人权”或者“自然法”。换句话说，也就是人权优先于民主，划分权力的宪法地位优先于民主立法者的意志。自由主义者认为，个体意志的表达具有绝对优先的地位，私人利益之间的冲突不可调和，所以政治过程被理解成为解决利益冲突的过程，民主制度被约减成为扁平的投票制度和代议制度，在这样的政治设计里面，策略行动不可避免地占据中心地位，民主的意见和意志形成仅仅表现为不同利益之间的相互妥协而无法形成所谓的共同善，只要能够通过公平的多数决程序的民主决策就是公平的和正当的。这一思路在上世纪初期和中叶成为民主思潮的主流，其中尤以熊彼得所倡导的精英式民主以及安东尼·唐斯（A ntony D ow ns）所倡导的经济式民主为代表。
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与此相对应的是共和主义模式的民主理论，这种理论主张存在公共善与公意。人权是主权的人民意志的表达，划分权力的宪法是产生于民主立法者的开明意志之中。(26)“根据共和主义的观点，人权之所以有正当性，乃是因为政治共同体所获得的伦理自我理解以及主权自决。”(27)
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需要特别指出的是，康德虽然属于自由主义一脉，但在哈贝马斯看来，就法人的自主性概念而言，作为自由主义者的康德却和卢梭更为接近，两者都把主权意志和实践理性统一在一起考虑，认为人民主权和人权是可以彼此相互解释的。尽管如此，哈贝马斯仍然认为他们对于人民主权和人权的同源性（co-originality）关系认识不够。
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