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宪政与民主的分离与矛盾突出地体现在自由主义和激进民主（或曰共和主义）之间的矛盾。
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在自由主义所理解的宪政民主架构中，“一个人的生命、自由、财产、言论自由、出版自由、宗教与集会自由以及其他基本权利”之所以不能交付投票来决定，是因为这些基本权利的原始来源乃是“天赋人权”或者“自然法”。换句话说，也就是人权优先于民主，划分权力的宪法地位优先于民主立法者的意志。自由主义者认为，个体意志的表达具有绝对优先的地位，私人利益之间的冲突不可调和，所以政治过程被理解成为解决利益冲突的过程，民主制度被约减成为扁平的投票制度和代议制度，在这样的政治设计里面，策略行动不可避免地占据中心地位，民主的意见和意志形成仅仅表现为不同利益之间的相互妥协而无法形成所谓的共同善，只要能够通过公平的多数决程序的民主决策就是公平的和正当的。这一思路在上世纪初期和中叶成为民主思潮的主流，其中尤以熊彼得所倡导的精英式民主以及安东尼·唐斯（A ntony D ow ns）所倡导的经济式民主为代表。
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与此相对应的是共和主义模式的民主理论，这种理论主张存在公共善与公意。人权是主权的人民意志的表达，划分权力的宪法是产生于民主立法者的开明意志之中。(26)“根据共和主义的观点，人权之所以有正当性，乃是因为政治共同体所获得的伦理自我理解以及主权自决。”(27)
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需要特别指出的是，康德虽然属于自由主义一脉，但在哈贝马斯看来，就法人的自主性概念而言，作为自由主义者的康德却和卢梭更为接近，两者都把主权意志和实践理性统一在一起考虑，认为人民主权和人权是可以彼此相互解释的。尽管如此，哈贝马斯仍然认为他们对于人民主权和人权的同源性（co-originality）关系认识不够。
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目前为止，哈贝马斯面临三难的境地：
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第一，哈贝马斯认同自由主义者主张的“民主程序是正当性的源泉”的观点，但反对把集体目标完全还原为不同私人利益之间的妥协。此外“人权优先于人民主权”所蕴含的“自然权利理论”同样不为哈贝马斯所接受。
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第二，哈贝马斯欣赏共和主义对于公共自主性的强调，可是所谓“公意”（general will）不但在理论上存在诸多模糊之处，而且在现实中很可能被实体化成为压制人权的暴政工具。此外，由于共和主义所主张的自我理解和主权自决只能发生在特定的“伦理共同体”里面，所以共和主义者要想实现统一的人民主权，就必须以隐藏或者压制个别意志的异质性为代价，这与现代社会多元共生的异质特性格格不入。
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最后，哈贝马斯认同政治决策的正当性基础在于理由的公共使用，但同时他也充分地意识到，康德的实践理性因其先验哲学的背景在今天已经缺乏足够的理论说服力。
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面对这样一个多方掣时的局面，如何扬长避短、博采众家之长，既保证宪政与民主之间的内在关联性，又保证人权和人民主权之间的同源性，这是哈贝马斯的主要问题。
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哈贝马斯认为，在社会和意识形态多元化的脉络中，要想正确地回答上述问题，避免可能遭遇的疑难，就必须从话语理论的立场去看待民主和人民主权。这个想法在《事实与规范之间》被表述为著名的交谈原则（discourse principle）也即D原则：
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只有对那些所有可能受其影响的人在作为理性对话的参与者时可能同意的行动规范才是有效的。(28)
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由于D原则涉及的是所有的行动规范，所以它所表达“规范有效性”并未具体化，它对于道德性和正当性之间的区别仍是中立的。为此哈贝马斯区分交谈原则和民主原则，所谓民主原则，就是当交谈原则以法的形式出现的时候，它的定义为：
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只有那些法律规则可以被称为是有正当性的，它们在以法律形式所建构的交谈性立法过程中能够得到所有公民的同意。(29)
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在我看来，哈贝马斯的这一解决方案可谓是一举三得：
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首先，因为对法的正当性的认可是通过充分的理性对话后才给出的，所以避免了洛克式自愿主义的问题：集体的意见形成和意志形成不再只是个体意志的简单聚集，而是经过充分的意见表达和理由交换后达成的共同意见。这个方案虽然仍旧继承了洛克式认可理论的精神，但已经从原子个体所表达的简单“认可”走向了交互主体间所达成的“共识”。
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其次，因为法的正当性是所有受其影响的人都表示认可的，所以就坚持了公共自主性，也即卢梭意义的自主性概念。“一条法规之存在，仅仅是对于自己制定了它或同意了它的人来说的；对任何其他人来说，它是一道命令或指示。”(30)一旦所有受其影响的人都参与了这条法规的制定，那么这条法规就不复为一道简单的命令或者指示了，而是具有了服从它的政治义务。另一方面，哈贝马斯的这个方案充分考虑和回应了现代社会价值多元主义和复杂性的挑战，避免了共和主义可能导致的同质化以及“伦理上的超载”（ethically overloaded）：人民主权是在一个自我分化的意见形成和意志形成过程的交谈条件下加以表达的，它并非与集体的价值或者公共的善相关联，而是与个体的权利、参与的程序、意见和意志的自由形成的可能性相关联。就此而言，它也保障了私人自主性。
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最后，这种建立在交互主体之间的沟通理性既避免了康德式实践理性的先验哲学特质，同时又在某种程度上存留了康德主义者对普遍性的要求。
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由此可见，哈贝马斯试图通过沟通理性和公共交谈来调和自由主义内部自愿主义与理性主义的矛盾，以及自由主义和共和主义之间的矛盾，关于这一点哈贝马斯在总结19世纪德国政治哲学家福楼拜尔观点时有相当明确的论述：
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公共交谈必须在理性和意志之间、在所有人的意见形成和人民代表的多数主义意志形成之间进行协调。(31)
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公共交谈是理性和意志之间的协调机构。(32)
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综上所述，尽管在经验上宪政国家与民主可以是分离的，在概念上宪政国家与民主可能是矛盾的，但哈贝马斯却试图在规范的意义上建立在二者之间的内在联系。这个方案的可行性建立在哈贝马斯对私人自主和公共自主的同源性论证上，以及对宪政民主国家和人民主权所作的程序主义理解上。
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行文至此，我们可以简单就哈贝马斯的法之正当性理论做一小结。哈贝马斯之所以将正当性的评价对象从国家/政府转移到法律上，原因之一在于现代社会所具有的多元异质特性。在后形而上学的多元社会里，国家不可能建立在厚版本的价值共识之上，法律从而成为国家实施正当化统治的唯一工具。同时，由于现代法律的基本特点是实证性，其正当性源泉无法诉诸神学或者各种形而上学的理论，而只能直接来自于法律形式本身，也即所谓的“正当性来自合法性”。哈贝马斯的主要任务是要同时响应实证主义法学和价值相对主义的挑战。他提供的解决方案是通过民主原则把法之正当性与民主过程相联系，强调在宪政民主国家中，立法乃是个体意志通过理性交谈所达致的“理性的意志”，它既不是各种政治利益团体自由博弈的结果，也不是某些神秘或者神圣权威的意志表达。我们可以用哈贝马斯本人的话来做总结：
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现代自然法理论一方面通过捍卫人民主权（popular sovereignty）的原则，一方面通过由人权保障的法治（rule of law），来回答正当性的问题。人民主权的原则是以确保公民的公共自主性的沟通权和参与权所体现出来的。法治则体现在那些确保社会成员的私人自主性的古典基本权利上。因此，法律是作为同等保护私人自主性和公共自主性的工具而获得正当性的。(33)
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在面对价值多元主义的挑战时，罗尔斯与哈贝马斯虽然在具体战术上有所差异，但基本的战略意识却是惊人的相似，二者都希望通过划界来解决价值多元主义的难题：罗尔斯试图区分非公共领域（允许存在多元异质、彼此不可调和的整全性观点）与公共领域（人们可以就共享的正义概念建立起重叠的共识），哈贝马斯试图区分伦理领域（允许存在关于美好生活的相互竞争的观点）与道德领域（可以应用严格的程序主义并且公平的达到普遍原则），其目的都在于把价值多元主义打入非政治的冷宫，将它驱逐出公共空间。目前看来，上述努力并未获得意想中的成功。就像桑德尔所说的，当我们考量当代有关认肯行动、收入分配、公平纳税、医疗保健、移民、同性恋者的权利、言论自由与恶语伤人、极刑等问题的争论，或者在宗教自由、言论自由、隐私权、选举权、控诉权等问题上的投票分化以及最高法院的不同意见，就会发现“能够称得上没有在正义问题上产生分歧的微乎其微”。(34)政治领域并不是一个可以与价值多元主义相分离的中立领域，现代民主社会不仅在道德与宗教上存在多元主义，而且在正义问题上同样存在着“合乎理性的多元论事实”。(35)
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哈贝马斯曾经批评罗尔斯的“公平式正义”是“实质的而非程序的”，但是他本人的程序主义民主理论也无法保证绝对意义的价值中立，(36)而必须预设一些“实质性”的因素，比如自由、平等公民之自主结合的自我立法。哈贝马斯把这种程序主义的民主的核心观念界定为平等权利和相互承认。(37)根据民主原则，只有那些在立法过程之公开论辩中被所有公民所同意的法律才具有正当性，而只有那些确保每个人最大程度的平等自由的法律才可能通过这一测试，这是确保民主决策之正义性的必要条件。除此之外，那些更具实质性的议题，比如自由主义者所说的“一个人的生命、自由、财产、言论自由、出版自由、宗教与集会自由以及其他基本权利”，则要交付公民在立法过程中自行审议来确定。由此可见，尽管哈贝马斯从未自称自由主义者，也不愿过多承担自由主义意义上的“证据负担”，但是既然把平等权利和相互承认作为其程序主义的核心观念，则他与自由主义所具有的亲和性就已昭然若揭。
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