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从孔夫子到顾炎武、黄宗羲、龚自珍，中国传统的民本思想既是维新思想家取之不尽的文化资源，也是他们宪制思想的拖累。民权概念仍被囚禁在民本的语境之中。虽然他们极力张扬民权，但他们对民权的真义则十分模糊。在他们那里，君与民是否同力合志、团结一心，比民实际享有哪些权利更为重要，因为他们更关切国家富强的目标。这也是为什么他们始终把民权与议院扯在一起的主要原因。康有为在1895年《上清帝第二书》中说道：
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夫先王之治天下，与民共之。《洪范》之大疑大事，谋及庶人为大同，《孟子》称进贤杀人，待于国人之皆可。《盘庚》则命众至庭，文王则与国人交。《尚书》之四目四聪，皆由辟门，《周礼》之询谋询迁，皆合大众。尝推先王之意，非徒集思广益，通达民情；实以通忧共患，结合民志。97
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他在同年《上清帝第四书》中，把西方议会政治也说成是“与民共之”的中国先进之道。中国古代典籍中的“询谋询迁”，在本质上不同于西方议会政治，这一点康有为或许知道，也或许不知道，但他作如是说，并不是没有意义。他用西方国家的议会政治对中国社会的政治传统作了新的诠释，这在当时或许是使议院、民权的主张为人们所接受的最为可行的途径。中国传统的民本主义提供了一个理解宪制文化的模本，它不但是维新思想家体认宪制的理论支点，而且也使议会、权利这些价值规范在中国文化传统的背景下得到理解。正由此，它才使得人们用中国人特有的思想方式对西方宪制有了初步了解，且使得中国人接受宪制价值成为可能，虽然这是一种已转换了的价值。
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（五）宪制中的人与民
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在西方，民权与民主（Democracy）这个概念有关。Democracy一词源于希腊语，其词根为demos——人民，kratein——治理，即民治。民权的原生意义是指公民参与城邦的权力。在希腊的城邦制时代，特别是在雅典，民权与城邦至上的意识形态息息相关。同样，在古希腊能称作宪法的东西，也不是我们今天所指的能标出公民权利、政府权限的最高原则，而是一种“城邦生活模式”，其价值是保证共同生活的和谐。由于城邦民主是一种直接民主制，个体权利与国家政治权力合而为一，不存在与个体观念以及个体价值相联系的人权概念。在西方，作为与城邦相联系的“民”向“人”以及与此相关的民权向人权的过渡，是以斯多噶主义的自然政治哲学为中介的。在斯多噶学派的理论框架里，一个是个人的概念——个人不仅是城邦的一个分子，而且是整个人类的一个单位；一个是普遍性的概念——个人所具有的共同性。就个人来说，每一个人都具有不可分享的自我内心生活，每一个人都有根据提出一种固有权利的权利。从城邦出发，个体须作为公民而生活；从自我出发，个体必然作为一个个独立的成员拥有权利。这样，人与人之间，包括奴隶和妇女在内，都应是平等的，而不是根据城邦公民资格分享城邦的权力。对城邦权力的要求就变成了对个人权利的要求。为满足这一要求，就须为整个世界设想一种法律，一种既体现自然本性，又能体现这种新价值要求的法律——自然法。
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17、18世纪西方的启蒙时代，正是以自然法为武器实现了由民权向人权的转变过程。卢梭的《社会契约论》、洛克的《政府论》、孟德斯鸠的《论法的精神》是这个过程的标志。根据启蒙的教义，人作为个体是生而平等自由的；人人都享有自然赋予的不可让与不可剥夺的权利，这些权利包括生命权、自由权、财产权以及追求幸福权。思想家们各自从自己的理想出发，把古希腊以来的民权观念变形成了一种全新的人权体系。这个体系在革命已取得胜利的国家，几乎都由不同的文字表达了一种相同的信念：人权构成了政治统治的基础。981787年美国联邦宪法所规定的政治制衡论、限权政府、司法独立、联邦制等都是对人权本身的一种保障。“正是自然法则使得美国人能够设想人世的各种权力互相之间具有独立和平等的地位，因而有关平等和不可让渡的权利的坚定不移的真理可以说是不言自明的。”99人权不是来自国家和宪法，而是先于国家和宪法而存在，因此它本身就高于宪法和法律。人权不同于城邦意义上的民权就在于：前者是基于个人与社会、个人与国家权力的关系而形成的，它本身就是对国家权力的一种限制：
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各种宪法被看成是对自然法的宣告，从而被看作构成所有宪法根源的一般准则的体现。“尽管在宪法中可能没有规定任何限制，立法机关仍被禁止提供抑善扬恶的法案，提出破坏共和国自由伟大原则和有关社会契约伟大原则的法案。”正是“社会和政府的性质”决定了对立法权的实质性限制。这些限制根植于“更广泛和更牢固的自然权利的基础之上”。100
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表现在与国家权力、社会关系相对立的人权，首先要求的是这样一种政治结构，即“管理少的政府就是好的政府”的制度。在这种结构中，国家处于守夜人的角色，它的功能不在于促进个体人权的实现，而是放手让个人按照自己的意志“在不损害他人”的前提下去追求自己的权利。如果说，城邦意义上的民权是为了防止人作为“政治动物”的堕落，那么，具有个人主义性质的人权，则旨在对国家权力予以防范。
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中国的思想者可以在西方的诱惑下接受某些西方词汇，却无法搬来西方的传统。在戊戌维新思想家的民权观中，民仍属传统的“群”的范畴，而不是西方的个体概念，从群的意义上理解民，这是他们共用的思路。
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民与人的分别不只是文字表述的差异，而是具有深刻的文化内容。戊戌维新思想家中的有些人，对西方启蒙思想家并不陌生，但他们在理解时往往是以自己的价值规范为尺度的。卢梭在他的《社会契约论》的开头就写道：“人是生而自由的，但却无往不在枷锁之中。”101而熟稔西方的严复把这一“天赋人权论”“转译”为古雅的中文却是：“民之自由，天之所畀。”在这里，表达的思想看起来完全一致，但一字之差却道出了文化上的不同。“人”表达的是作为个体的人与整个社会、国家的对立，旨在强调国家权力对个体自由的威胁，并暗含着约束国家权力这一价值准则。“民”表达的是作为群的民与君的对立，旨在颠倒权力关系，强调国家权力由君向民倾斜，其目的是使国家权力聚集起来，并发挥它的最大功效。这是近代中国一群爱国知识分子在自己的祖国受尽欺辱之后具有的一种情愫：他们关切作为群的民，胜过作为个体的人；他们思考的问题主要不是国家权力是否受约束以及怎样被约束，而是国家能否充分行使权力使整个民族强大起来。这是中国运用民权概念的实质。
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中国的近代性（1840-1919） 二 传统与西化
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中国近代的宪制思潮是与整个戊戌变法运动联系在一起的。康有为既是这个运动的实际领导者，也是宪制思潮中的关键人物。他的思想和行动，体现了过渡时代的中国早期知识分子的特征，代表着中国思想界对西方文化的一种早期回应类型。他的思考与探索是富有原创性的，从中既可以看出传统与西化的某种紧张关系，也可以发现中国宪制思潮的某种特质。
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（一）寻求自主
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自由是西方宪制的轴心，也是中国的康有为心向往之的东西。据康自己说，他于1885年开始研究数学，并依据几何原理著有《人类公理》一书。这一年他28岁。第二年，他以同样原理写了《公理书》，其修订稿《实理公法全书》存留于世。此书包括《凡例》《实在解》《公字解》《总论人类门》《夫妇门》《父母子女门》《师弟门》《君臣门》等十六目。
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《实理公法全书》是康有为的一部重要著作。他博采中西两学，欲图勾画出一个理想的人类制度。《凡例》中说：“凡天下之大，不外义理、制度两端。义理者何？曰公法，曰比例之公法、私法是也。实理明则公法定，间有不能定者，则以有益人道者为断，然二者均合众之见定之。”102
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康有为所言“实理”，相当于欧氏几何学中的“公理”，表示人类应共守的有关社会关系的各项基本准则，是判断一切是非的最高价值尺度；所言“公法”，相当于欧氏几何学的“定理”，表示根据实理，运用逻辑思维方法推导出来的关于确保实理得以贯彻的各项社会原则；所谓比例，是指运用实理、公法系统，对中外古今各种政制、律法及社会伦理规范逐一进行分析甄别而作出的价值判断。他倡言的“公”是“公众之公”、“几何公理之公”、“公推之公”。103“公”便是“众己”。他认为，公众应该自己掌握自己的命运，自己支配自己的生活，要做到这一点，立法就应“合众之见定义”，而且应“最有善于人道”，这才会合乎“人类公理”。公众为什么可以自己支配自己呢？他告诉我们：人必须把自己作为有个性的人类看待，因为人是千差万别的。为此，他提出了四条公理：其一，“人各合天地原质以为人”；其二，“人各具一魂，故有知识所谓智也。然灵魂之性，各个不同”；其三，“人之始生，便具爱恶二质。及其长也，与人相接时，发其爱质，则必有益于人；发其恶质，则必有损于人。又爱恶只能相生，不能两用”；其四，“人之始生，有信而无诈，诈由习染而有”。104由此便可以得出这样一个结论：“人有自主之权”105，应该自由地主宰自己的命运。“此几何公理所出之法”，与“实理”全合，“最有益于人道”。
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自主是自由的必要前提，但两者不能等同。康圣人尽可以在几何学的田园里天马行空，言尽人类理想的美境，但他的眼光没有向现实社会再多投一瞥，也没有按照他的“人各合天地原质以为人”的实理，设计一种符合“灵魂之性各不相同”的自由制度。宪制的自由与人的差异性相系这一点，康有为虽然看到了，但却没有再继续进行探寻，而是改变了路向，转而对平等问题的乌托邦式关注。人的自主性并非来自几何学的原理，正如人的自由不需计算一样。康有为如此劳神只说明一点，人的自主性问题是西方的学理而不是中国圣人的语录。康有为不管在儒家的经典上怎样用心，都无法抵挡住西方的诱惑。
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（二）平等理念
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与“自主”这个带有西方意味的概念相比，康有为更钟情于“平等”，虽然平等概念也是西方宪制的重要价值，但毕竟它离中国文化更近些。他认为，根据“实理”，人与人之间首先应是平等的关系。用他的话说就是“人类平等是几何公理”，“以平等之意，用人立之法”，“但人立之法，万不能用，惟以平等之意，用之可矣”。106这种平等思想，在他的《自编年谱》和《康子内外篇》中也有表露。他说：“奉天合地，以合国、合种、合教一统地球”；“又推一统之后，人类语言、文字、饮食衣服、宫室之变制，男女平等之法，人民通公之法，务致诸生于极乐世界”。107“中国之俗，尊君卑臣，重男轻女，崇良抑贱”，显然是不合人类公理的。“习俗既定以为义理，至于今日，臣下跪服，畏威而不敢言，妇人卑抑不学而无所识”，这种“抑”之极的不平等现实必须改变。这样，他便从人类“务致诸生于极乐世界”的佛学救世的远极关切，放低眼睛打量了现时中国的君臣、男女不平等的现实问题。
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他认为，男女同是“合天地之原质以为人”，且“各具一魂”，应该适用“男女平等之法”。“男为女纲，妇受制于其夫。又一夫可以娶数妇，一妇不能配数夫。此更与几何公理不合，无益于人道。”108他还反对“父母之命，媒妁之言”的传统婚姻之制，主张男女婚姻应是一种自由合意的结果。109离婚也应该是自由的、允许的，“立约者终身为期，非有大故不离异”是“无益人道”。110怎样清除男女不平等的现象而达到平等呢？康有为提出了取消夫妇关系、废除家庭的乌托邦的构想，这与《大同书》的构想是一致的，他对男女平等问题的关切，也正是从“大同”的理念出发的。
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在康有为看来，要实现世界“公同”的美梦，就要“去国界”，欲去国界首先要“去家界”；欲去家界，先要“去夫妇关系”，即达到“男女平等”。“家”“去”掉了，就该轮到“国”了，要“去”国界，先要去君威，所以康有为说：“君主威权无限，此更大背于几何公理。”111他在《公法会通》中这样论述到：“公法将君主列于比例之稍后，似乎不便于人主之私，抑知大不然。盖公法最有益于人道，苟能用之，则国内之民，日智一日，其兴盛必远胜于他国之不能用公法者矣。”112他给君重新下了这样一个定义：“如两者相交之事，而另觅一人以作中保也。故凡民皆臣，而一命之士以上，皆可统称为君。”113这样，至高无上的君主就降到民的“中保”位置，变成了“一命之士以上”的所有官员之一。而传统的君臣一伦，并非天理，只是“全从人立之法而出，有人立之法，然后有君臣”。114
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康有为所谓的公理，实际指的是平等，也就是所谓“平等公同，以致诸生于极乐世界”。这里，虽有其佛教慈悲为怀的心迹，但佛教讲出世，康有为却要入世，要讲经世，于是“参中西之新理”，拟出平等公同的图景。虽然他曾自称是告子理论的信徒，主张性无善恶，但他并不满足于这种“无善恶”的消极论调，仍然要搭上儒家积极有为的善。“性是天生，善是人为”，这样便由先天的“性无善恶”到后天修养而成的“人为善”，实际上仍是正心诚意、修身齐家的传统路数，并且与佛教平等联系了起来。
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佛家慈悲观念奠基于佛性平等，既然佛性平等，就须慈悲为怀，然后再渗进西方式的“自主之权”。康有为关心的是平等，而很少论及自由，尤其是近代西方意义上的个性自由。事实上，这里的平等也不是宪制意义上的概念，更多的是融合了佛教慈悲观念和儒家仁爱大同思想的道德性概念。作为学生的梁启超也说过：“（康）大有得于佛学，大事出世之首，以为人相我相众生相既一无所著，而获现身于世界者，由性海浑圆，众生一体，慈悲普渡，无有己时。”115康有为揭开性海、法界的神秘虚幻的袈裟，认为性海、法界不过就是现世中的众生和尘世，因此“众生同源于性海，世界原具含于法界，舍世界亦无法界”。同时他也搬出儒家大同学说来构筑其平等思想：“公者，从如一之谓，无贵贱之分，无贫富之等，无人种之殊，无男女之异……此大同之道，太平之世，行之惟从皆公，人人皆平，故能与人大同也”；又说：“孔子以群生同出于天，一切平等，物为同胞，特为同气，故常怀大同之志，制太平之法。”正因为康有为是从佛学和儒学中引出平等观念，所以它缺少的是宪制意义上的价值。在平等问题上，康有为视它为道德，而西方视其为一种制度或规则。
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