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1703340160 晚近成为西方文明最惹眼特征的自然科学发展,也是古代法治思想的直接遗产。古希腊人也和大多数原始民族一样,自然地把他们崇拜的诸神当作社会的朋友及保护者。当众人都认为法律的维持是城邦生活不可或缺的因素时,他们就会认为神许可合法的行为而非难不合法的行为,认为这就是神庇护社会安宁的表现。此种信仰与“诸神亦当负责的物质世界秩序,及受到法则之约束而非杂乱无章”的假定已只有一步之差了。因此,希腊哲学家便开始寻找可以解释自然现象的基本法则。当时科学研究的方法较不发达,因此这些早期自然科学家提出的假说多少都近于幻想。然而,当时许多领域的成就都足以显示,“有一可观测出的规律秩序”的基本科学观念已足够作为研究的可用基础。这观点在中古虽然沉寂一时,但到了文艺复兴时期,又随着希腊学研究的复兴而再度出现,成为近代科学发展的一个起点。
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1703340162 从政治的观点来看,自然科学兴起的最大影响,在于它和“自然律”概念发展的关系。思想史中最有趣的现象是,某些“假设”(hypothesis),原本得于某一经验领域,但是应用到另一领域的时候却更成功,然后以更高的威望回过头来对源起的领域产生新的影响;法律史便是这回归现象的典范。最初法律成为城邦居民关心的主要问题时,支持其存在的主要都还是宗教力量,神谕与其他的神意直接示现,为伟大立法者的工作提供了存在的理由,而服从法律也成了一种宗教义务。随着文明的进展,古老的宗教渐趋式微,宗教认可(religious sanctions)的效力也随之下降。然而,在这种认可的效力十分衰落以前,自然科学却已颇具威望,可以用来为法治政治观(legalistic conception of politics)提供新的更具说服力的认可。晚期的希腊学术界曾经投注极大心力,企图发展出科学的法理形式;希腊医学家曾对人体构造分析归类,提出维护每一身体结构健康所应遵循的法则,促进了医学的具体进步;同样的,像柏拉图和亚里士多德这样的政治学家也为政治结构做了类似的分析与归类工作,他们的目的不仅是要把城邦法律当作宗教义务那样维护,也要当作自然状况那样维护,因为破坏了这种自然状况,就会危及社会健康。自然科学曾从法律秩序汲取最初的灵感,现在人们却反过来利用自然科学为维持法律秩序提供新的理由。
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1703340164 希腊人“法律下的自由”的实验虽然成果颇丰,但最后却未竟全功,其失败的重要原因之一,是希腊城邦未能提供建立有效的国际秩序的基础。对古希腊人来说,法律全然是内政事务,只有特定的社会公民才有此特权与义务。即使某一城邦建立新的殖民地,希腊人也很少能在既有的法律概念框架里为殖民地人民保有任何公民权。另一方面,为了联合抵御蛮族的压力,为了避免希腊世界陷入分崩离析、彼此争战的局面,希腊人发现必须要有一种超越城邦国界的领导形式。由于雅典、斯巴达和其他一些有力城邦的努力,希腊人有时也能达成相当程度的团结。但是这些城邦不愿将公民权延伸到疆界之外,因此唯有依靠武力来维持霸权,使臣属的社会沦于次等法律地位。在习于把“法律下的自由”视为所有自由人权利的社会里,这种统治形态徒然会招致普遍的不满与叛乱。没有具有说服力的正当性原则(principle of legitimacy),任何城邦都无法强制他人永远臣服治下。如是,古希腊的历史遂化为一场敌对帝国主义者之间的徒劳争斗,直到希腊人耗尽了所有的精神财力为止。
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1703340166 尤有甚者,即便是在城邦的范围内,法律问题也从未完全解决过。立法者的目的是设计一套制度来满足社会所有成员的最低利益,从而消弭阶级冲突。像斯巴达这样保守的城邦,便是以这种基础达成政治安定。由于各邦的需要急遽变迁,较进步的社会很少能长久满足于任何既定的宪政安排。在全体公民都积极参与政府事务的社会中,很难在立法权威与宪法权威间划分明显界限。当群众本身直接且持续参与政府事务时,公意几乎无法对政府行为赋加任何宪法的限制;一旦某一利益集团掌握了邦国的运作,就无法阻止他们打击对手来维护自身的权力;在面对无限制的阶级立法(class legislation)时,争夺立法权便成为所有阶级生死攸关的大事,结果便演变成无休止的内战,一群一群的公民团体为了把自己的利益建筑在其他公民的权益上而拼得死去活来。不论是内政或外交,希腊生活的状况都难以维持或发展出一套能为全民接受的法律标准,不断的冲突唯有在希腊文明整个崩溃时才会停止。
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1703340168 在这败落过程中,古希腊人无法发展出专业的法律阶级(professional legal caste)是次等但却重要的原因。在由受过专业训练的人来立法与执法的社会,即便是变迁期间,也能找到一些专业标准来维系法律制度发展过程中的传承。希腊政治生活的非专业性质,使它无此资源。在公民大会的审议过程中,都由一般公民提出并商议立法案,未能请教专家,这议案是否合于现有的法律体系。在法院,公民陪审团也在没有合格专业法官的指导下议决法律问题与事实。结果便形成一些障碍,使当局无法维持有效的法律统治,这在德摩斯梯尼(Demosthenes,前384—前322,古希腊演说家与政治家 )与其他雅典演说家的残留讲稿中都可以明白看出。由于缺乏一个能使诉讼程序按照法律与证据进行的主审人员,审判很容易就沦为一场辩论大赛,最有办法歪曲事实、鼓动情绪的人就获得胜利。如果要在理论与实际上都做到法治,需要在立法与司法上都具备高度技巧。由于无法创造专业训练机会,使人们习得这种技巧,希腊城邦遂无法实现它“法律下的自由”之理想。
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1703340170 公元五世纪末,这种种弱点引起的失望,已破坏了希腊法治思想的威望。在某些场合,人们以道德的犬儒主义(moral cynicism)表达他们的幻灭感。法律一度被人尊为公共道德的基础,如今仅是阶级争战的工具,于是许多人自然会下结论说,政治的真正基础是权力而非道德。风评不佳的诡辩学者(Sophists)之所以有影响力,主要是因为他们身为修辞与其他说服技巧的专业教师,可以教学生运用或滥用法律程序来增加其权力与影响。另一方面,像柏拉图这样的人对现状感到幻灭后则获致一个不同但却同样具有破坏力的结论,他们深信唯有在伦理的基础上才能创造美好生活,因此投注全副精力寻找一些未受既存制度污损的普遍道德标准。最初他们还抱着某些希望,想要以其真知卓见来改革城邦生活、恢复其生气,但他们掌握政治影响力的梦想最后却都成为泡影。这使得思想更先进的思想家在政治分崩的晚期,对现实政治采取了越来越疏离的态度。早先他们深信能够把伦理化为法律,现在则放弃此信念,而把道德视为是一个个人问题,唯有或多或少自愿与社会生活隔离的开悟个人与隐遁群体才能实践这些道德。通过这些人的努力与其他人的道德犬儒主义,法律与伦理间有基本关联的信念遂受到严重威胁。于是,西方思想中最具特色的模式就有了疑问。
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1703340172 马其顿的胜利敲响了希腊城邦的丧钟。希腊人虽然征服了东方,亚历山大及其继承者也建立了伟大的泛希腊王国,使希腊文化扩张至新领域,但是古老政治生活的形式却注定要烟消云散。袭用亚洲帝国治理方式的大规模官僚帝国成为世界权力主要中心,大部分仅存的城邦在政治上已无足轻重。希腊化时代(the Hellenistic age)的特征是东方与西方文化的融合,但在融合中保留了许多典型的希腊文化,某些早期希腊法治思想的精神仍保留在新的综合体中,这些残留成分后来或有可能强大到足以为新的帝国主义塑造出卓越的特性。无论如何,我们可以说,整个情势还是特别有利于法治概念的持续发展。马其顿人获得了希腊世界的政治领导权,但是在崛起之初,他们仍是采用部族首领制的相当原始的民族。马其顿人传统的法律意识从未如较进步的希腊人一样受到城邦生活经验的磨炼,因此不能成为希腊法治思想的诠释者。由于希腊人自己的法治制度已暴露出弱点,声誉日降,因此他们也无法坚持把法治社会的理想用在不能了解法治的东方民族身上。在这种情况下,西方的法律概念势必无法在希腊化君主制中长久生存。
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1703340174 然而,这情况不久就因罗马崛起成为地中海政治的主导力量而得到补救,罗马人虽是生活在希腊世界边缘的异族,但政治组织也是典型的城邦,生活经验与希腊人相近,而异于马其顿人;罗马人对法律问题所持的态度也在和希腊类似的背景下形成,因此也颇为相近。此外,他们在发展法制时成功地避免了许多危害希腊人法治精神的弱点。罗马人能够战胜马其顿人与地中海世界的其他敌手,优秀的法律制度厥功至伟。也因此,在罗马帝国建立后,罗马人才能在臣属民族中建立起极有效的法治社会。希腊人对西方的法治思想虽有开拓之功,但最后却是罗马人的天分与冒险进取才为法治建立了稳固长久的基础。
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1703340176 罗马虽为城邦,但是对公民权(citizenship)所持的态度却和希腊社会相当不同。当罗马人权力与人口逐渐增加,能在邻近或远地建立殖民地时,往外移殖的罗马人不需要像希腊人那样放弃祖籍而另外获取一独立之地位。他们仍是整个罗马民族的一部分,分属包含各地罗马人的不同部族,人人享有全部公民权。由于罗马人对公民权的看法如此,有时非罗马民族的臣属城邦人民也能获得完整的公民权。当然,由于缺乏代议制度,唯有亲身前往首府罗马者才能实际行使公民权,也就是说远方居民实际上等于是没有参政权,但是殖民地居民虽然不太有机会积极参与政事,却一直生活在罗马法律的统治下。这意味着罗马城邦的法律制度并不像希腊那样,只限于狭隘的疆界内,而变成了团结散处各地社群人民的一个纽带。希腊人曾经为如何扩充单一城邦的法律权威而大感困扰,现在罗马人却解决了这问题,并使所有相关者都满意。罗马人终能战胜对手而控制地中海世界,这不仅是由于他们有优越的军事技巧,也因为其开明的殖民政策使罗马能拥有众多而忠诚的子民,可以从中征用兵员补充兵团。由于这一政策,普世法治的理想首次臻于实行。
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1703340178 和大多数希腊城邦比起来,罗马人在消弭严重内争上也显得极为成功。在罗马人为帝国奠定基础的决定期中,政治大权操纵在少数元老贵族家族的手里,这个统治群和其他大多数城邦统治阶层不同之处,在于他们善于以有效的妥协为其权力基础。早期罗马史中,当贵族与平民发生冲突而威胁到整个社会团结时,罗马人也不曾让对立的党派像希腊社会一样拼斗到你死我活的地步。相反,罗马人尝试建立一种均衡的宪政制度,使敌对双方的主要利益都获得保障。贵族虽然不曾很快地放弃在城邦中的控制地位,但是却设立了一个新的官职——护民官(the tribunate),护民官赋予平民否决所有官方行动的权力,以此来保障平民的利益。罗马人适时地体认到,一个自由社会唯有在满足全民——而不仅仅是控制大权的团体——的需要的情况下才能存在;因此罗马人的政治艺术也为新的社会和谐奠定了基础,从而使早先存在的阶级界线消弭于无形。的确,在罗马共和的晚期,产生了无法消除的新的阶级分立,其后的内战也使共和制度崩溃。但是这些都是罗马人稳稳建立国际主导地位以后才发生的。在罗马共和的极盛时期,像波里比阿(Polybius,前200—前118,希腊历史学家 )一样敏锐的局外观察者都已一致认定:在罗马人争夺地中海世界的控制权时,均衡的宪政安排乃是成功的主要因素。近代宪政理论大部分都得之于这些早期统治技术的实验。
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1703340180 罗马共和的贵族特色由来已久,因此远比任何希腊社会更能朝建立特殊专业法律人员的途径发展。在罗马的政治生活环境下,政府官员必须精通法律才能执行任务。对于司法民政官(Praetorship,有意问鼎城邦最高职务者都必先经此一职务之历练)而言,这一点尤属真确。由于元老院的议员都志在仕途,因此不得不投注相当多的时间去研究法律。他们很快就发现,免费为人提供法律服务乃是在选民中厚植实力的一种方法;若无这些选民的支持,即便是最负声望的贵族也无法获得提名任官的机会。久而久之,由于贵族需要内行的法律指导与顾问,一个名为“法律顾问”(jurisconsults)的阶级群体遂应运而生,这些法律顾问都精于法律之理论与实务,由于他们的名望甚高,没有多久,正直的司法民政官遇到困难案件都会向他们请教,并任他们为半官方助理。于是,未受彻底训练的官员就可以有更多法律专家备询,并防止他们滥用职权。罗马的专业法律人士到帝国极盛时期才发展出最完密的组织(此时法律学院的设立与其他官方优待都显示出,他们的重要性已获公认),但在共和晚期其力量已强大到足以形塑罗马制度发展的特色。
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1703340182 由于有素养法学家的影响,罗马法遂能达到技术相当完备的程度。因咨询会议的委员是由法官指派的法界领袖,遂能对法律制度发展产生虽非正式却为直接的影响。罗马的司法民政官就职时必须颁布民政官诏令(praetorian edict),谕知人民他在任内对各类问题将采取何种原则与程序来解决,而草拟诏令的便是这些咨议会的委员。由于罗马的立法惯例都赋予主事官员相当大的自由处事治民,这些官吏遂有机会把专家提供的意见拿来做实验。每位民政官固然都可自由采用自己的方式,但实际上,继任民政官往往会袭用前任的良法美意。这类“先例”(precedents)的累积渐为罗马法主体奠定了根基。由于这套体系包含了许多世代有经验法学家判例的累积,它的法理概念(legal concepts)也渐渐趋于精确完备。此外,从法学家的著作当中,也可以看到法律体系之扩充与系统化的倾向;希腊人没有这一类的法学著作,但到罗马共和以后,却大量出现。罗马法最后与最具影响力的形式,是查士丁尼(Justinian)时代编成的有系统的法典,这项工作是数世纪以来法学专业化的成果。这套法律体系同时能应付古今之需,是截至当时为止人类能设计出的最成功的法律体系。这项成就大部分要归功于专业法学家,除了在演化最早期,这套法律体系一直受到这些专家的指导。
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1703340184 罗马成为地中海世界的主人后,罗马的法学家又发现了全新的领域可一展长才。所有的意大利人到了共和晚期都获得了公民权,但是帝国其他地域的人民却很晚才享受到同样的权利,直到卡勒卡拉(Caracalla,公元211—217年在位的罗马皇帝 )统治期间,这项工作才具体地完成。在罗马人既存的法律概念下,臣属民族彼此往来或与罗马往来时不具法律权利乃是不可思议的事。罗马人体认到必须达成有效的法治,同时也很成功地做到这点。在共和晚期,与外族的政治、经济接触首度成为罗马人关切之事;于是任命一位专门的司法官员——“外务司法官”(peregrine praetor)去处理涉外案件。借着颁布民政诏令这个惯用的方法,外务司法官与他的顾问建立了一套法律体系,规范不同国籍者之间的法律关系。罗马人一方面改编并简化既有的罗马法,以适应习于不同法律传统者之需,另一方面,则采用一些以当时眼光看来似为所有文明民族共有的法律思想原则,从而完成了此项工作。斯多葛学派(the Stoics)与其他后来的希腊哲学家曾获致一个结论,认为建基于人性共同需要并为理性所知的正义共识(common sense of justice),乃是所有特定立法体系的基础力量。通过斯多葛学派自然法(natural law)的学说,希腊科学与哲学的声威乃一致起而支持罗马人对有效的“万国公法”(jus gentium )的追求。如是,希腊人的推理才华便和罗马法学家的专门技术结合,终使一套能为一般人接受的新式法律制度迅速发展完成。
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1703340186 罗马公民权终于扩及帝国所有自由臣民,古老的“法律下的自由”概念也发展到了巅峰。希腊人虽然率先创出“由法律制度结合个人以构成社会”的理想,但是却始终无法使这理想在狭小的城邦领土之外实现。罗马人则把自然的城市居民社群转变为虚拟的公民社群(fictitious a community of citizens),从而克服了上述的天然限制,使城邦的理想能应用于普世的规模。结果造成了一种和从前截然不同的帝国体制。罗马人比稍早的古典时期更能把臣民看作能负法律责任的个人,拥有相当的自由去处理本身事务。当时大多数帝国当权者都用武力与道德说服力来统治人民,但罗马人却寄望于法律,将法律当作达成社会和谐的工具。伦理与宗教信仰对个人可能非常重要,只要它们不鼓动人违背法律义务,国家往往也不去干涉。这时,文明世界大部分居民比从前更可能预估他们应有的权利义务,从而为自己的生活制订计划。后人将这空前繁荣的帝国早期视为黄金时代,而这繁荣正是“法律下的自由”概念所造成的成果。
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1703340188 然而,这个古典传统即使在最后的表现中也包含了分崩离析的种子。罗马法将人与人的关系置于法律基础上,在这一点上,罗马人虽然相当成功,但是却无法把同样的模式用到政府的活动上。为了庞大帝国的行政,罗马人必须建立完备的官僚体系,当官僚体系在社会生活中日益重要,如何使其接受法律的约束对维持有效的法治也就更为重要。就当时罗马帝国的情况而言,这问题是无法解决的。共和体系(the republican system)虽然曾以严格的法律约束官员的活动,后来却无法担负起帝国式的统治责任,于是唯一的解决办法便是让皇帝掌握无限权力。理论上,罗马人民仍然被认为是帝国权威的来源(一如他们与早期行政长官的关系一样),但实际上却找不到合法的途径使民意付诸实现。这意味着罗马人无法以法律手段把皇帝及其臣仆约束在法律的范围内。唯一能用的方法是道德制裁(moral sanctions),然而在长久以来便是法律重于伦理的社会,道德制裁力总是比较微弱的。亚洲帝国的皇帝若是暴虐、荒淫无度,必定会遭到有力的道德抵制,但是在罗马,这样的皇帝却可以肆无忌惮、为所欲为而不受惩罚。即使在较开明的统治者治理下,文武官员也都企图以不受控制、同时也无从加以控制的方式,用苛捐杂税与无效率的行政榨干国力。罗马帝国会在野蛮人的压力下崩溃,大部分要归咎于这种情况造成的内部败亡因素。由于这个显著事件,我们终于明了古代世界的失败处。
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1703340190 罗马帝国覆亡的原因和早先希腊败亡的原因本质上殊无二致,都是因为无法运用有组织的公意控制官员的行动。在希腊的民主制度中,政府就是所有公民日常生活的主体,在党派互争公职行使权的争斗过程中,公意已消耗殆尽。由于把注意力完全集中于竞争性的权力政治上,希腊社会越来越难提醒人们必须以法律来约束权力。罗马帝国的情况虽然完全相反,但是结果却一样。一般公民距离政治责任的中心十分遥远,也无法对公众事务抱有什么恒久的个人兴趣,这一点也使得政府可以肆无忌惮、为所欲为。任何古代民族都无法在这两种极端情况中维持有效的平衡,基于此一事实,古代民族虽企图创造以法律为基础的社会,却终归失败。
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1703340192 虽然有这许多限制,古人对法治社会的实验却对西方历史过程产生了决定性的影响。罗马帝国崩溃后,数百年间都是动乱与贫困的局面,这期间的人民从未忘怀往日黄金时代的和平与繁荣,在那时代整个文明世界都臣服于法治之下。即使在最黑暗的日子里,人们也不曾放弃恢复昔日光荣的希望。虽然近代世界终于在旧世界的废墟上崛起,却依然和古代城邦的法律概念紧紧联结。近代人试图用新的观念与制度解决“建立法律下的自由”这个古老的问题,今天我们仍从这个角度去构思社会问题,正是对远古时代于西方世界恒久影响的礼赞。
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1703340197 西方政治传统:近代自由主义之发展 [:1703339956]
1703340198 西方政治传统:近代自由主义之发展 第二章 基督教会的崛起
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1703340200 基督教会的崛起,奠定了有效法治的基础,确立了西方文明的风貌。古代世界的宗教与政治功能,都必须结合在同一组织中,宗教仪式的行礼如仪是政府官员的主要任务之一,私人群体虽然也可以举行祭仪,但却不得损害官方祭仪的效力。远东与其他伟大的文明中心也都有类似的情况,显示这是政治权威运用的最单纯、最自然的基础。然而,以西方世界而论,随着基督教的出现,这种正常的模式便消失了。基督徒和其他教派的信徒不一样,他们坚持“恺撒之事归恺撒,上帝之事归上帝”,他们承认国家有权处理世俗事务,但也相信唯有他们的教会组织才有权处理性灵事务(spiritual affairs)。他们是当时教派中唯一不愿参加官方礼拜仪式的,因此成为无情迫害的目标。最后,迫害失败,罗马帝国不得不承认基督教为官方宗教,古代政治的破产终于昭然于世。从那时开始,教会与国家就以不同权威的形态并存,各自主张有权规定人类生活的一部分。如是,早先单一同质结构的社会观乃为极为不同的双层社会组织的新理想所取代。除了法律概念外,“二元社会观”(social dualism)或许就是形塑西方文明特色的最大力量。我们必须对导致这种发展的力量稍有认识,才能了解西方的政治。
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1703340202 基督教独特的人生观(亦即二元社会观的基础)和西方的法律观念一样,都是在进步的文明架构中融合了原属于原始民族的思想方式而产生的。世界各地的部族与地方社会,都想利用适当的魔法仪式来控制神秘的自然力量。原始宗教和原始法律(这二者几乎无法区分)一样,都是小社群经验的产物,其功能乃是使社群与邻近社群有所区分,而不是团结在一起。因此,不论是在宗教史或法律史上,大规模的政治组织形式出现时,都必然伴随着一个激烈的再调适(readjustment)时期,为了建立更广泛的政治权威,官僚体系取代了法律;同样的,为了建立更广泛的宗教意识,人类也往往必须放弃原始的宗教概念。然而,基督教的发展途径却不同,我们已经谈过,希腊人与罗马人的政治天分在于,他们能够把原始的法治思想原则普及化,以适应大帝国的需要。犹太民族的宗教天分(最有力的影响表现在基督教上)也造成了类似的结果。犹太民族把原始宗教原则普及化的结果,也很成功地将某些原始思想的重要层面融入现代世界的宗教生活中。这一点使他们有权和希腊、罗马人并立为西方文明的创建者。
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1703340204 原始宗教的特色和成长期的宗教思想有别,它只关切某一特殊历史社群之需要,如果这个部族或村落消失了,则该部族或村落的神祇也就没有崇拜者。由于原始民族的生命朝不保夕,因此对他们而言,宗教的基本精神便是找到超自然力量为群体保命。原始民族以献祭、遵守禁忌(tabus)和其他程序试图邀宠于神秘的自然力量,使这力量成为战友,以对抗那些较不友善的力量,魔法仪式的目的也是要消除干旱与疾病。为了使种族的生命绵延不断,原始民族家庭生活的各层面都受到精细规则的约束。为了防止社群失去同一性,原始民族遂禁止本族人与外族人往来,要不然就以谨慎劝导的方式来疏导。为了达到这些目的,原始民族曾经在不同时候、不同地点设计出许多方法,但是存在于令人困惑的原始宗教习俗背后的却只有一个目的,就是在所有可能灭种的人为与自然力量威胁下,维持某一特定社会的生存。
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1703340206 这种形式的宗教意识对满足原始需要或许有其价值,但却不足以满足更大规模的政治、社会组织的需求。若无相当多人的共同努力,高度文明就不可能存在。如果最小单位的群体仍然只关心本身的特殊习俗,未体认到与邻族间的相互依存关系,就不可能共同努力。因此,文明的进步往往牵涉到彻底的宗教革命。在相当广大的地区达成宗教团结的唯一方法,就是说服人们拒斥地方性神祇,至少也要使它们臣服于一普遍神明(universal god)之下。因此,各种形式的一神教(monotheism)遂成为大多数伟大文明的基础。
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1703340208 不过我们还可以从别的角度来了解一神教。世界各文明的歧异处,大半是因为他们超越原始宗教经验时采取的途径不同。
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