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第五个也即最后一个原则是，在立宪政府里，最终的权力不能留给立法机构或最高法庭，它们仅仅是宪法的最高司法解释者。最终的权力是由三个权力分支（即立法、司法、行政之三权分立——译者注）所共同掌握的，这三个权力分支处在一种各得其所的相互关系之中，每一个权力分支都对人民负责。[264]现在，人们应当承认，选民的绝大多数在长期趋势中最终可以使宪法符合其政治意志。这仅仅是一个关于政治权力本身的事实。不可能绕开这个事实，甚至不可能绕开那些试图永久性地固定基本民主保障的防御性条款。任何立宪程序都有可能被滥用或歪曲，用来制定违反基本立宪民主原则的法规。[265]正当而公正的宪法与基本法的理念总是通过最合乎理性的政治正义观念来确定的，而不是由实际政治过程的结果所确定的。现在，我转向下面（第六节之四）所提出的问题。
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2.因此，立宪民主是双重性的：它既把选举权力与普通权力区别开来，也把人民的较高法律与立法机构的普通权力区别开来。国会的至上权力被否定。
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最高法庭适合于这种双重性的立宪民主理念，即一种保护较高法律之制度设置的理念。[266]通过运用公共理性，法庭将使法律免受短暂的大多数立法的腐蚀，或者更有可能遭受的组织化的和占据优势地位的狭隘利益的腐蚀，这种狭隘的利益善于投机取巧。假如法庭能发挥这种作用并有效运作[267]，那么，说它直截了当地反民主是不对的。就普通法而言，它确实是反大多数人原则的，因为具有司法审查【制度】的法庭可以认为，这种法律是违宪的。但尽管如此，人民的较高权威组织仍然支持它。当法庭的各种决定在合乎理性的意义上符合宪法本身，符合宪法的修正条款以及符合在政治上授权的宪法解释时。就较高法律而论，法庭并不反对大多数人原则。
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试假设，我们一致同意，我们宪法史上三个最富有革新意义的时期分别为宪法创建、宪法重建和新政时期。[268]在这里，重要的是所有这三个时期都依赖于且仅仅依赖于公共理性的政治价值。宪法及其修正过程、力图消除奴隶制的祸因的重建修正案，和现代积极分子所谓的新政福利国家，似乎都适合于这一描述，尽管人们要了解这一点尚需假以时日。然则，如果我们认为这一描述正确，并把法庭看作是较高法律的最高司法解释者（虽然它并不是较高法律实体的最终解释者），那么关键就在于，公共理性的政治价值给法庭提供了解释的基础。政治正义观念包括较高法律述及的根本性问题，并阐明了那些可以借之决定这些根本性问题的政治价值。[269]
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当然，有些人会说，与权利法案根本无干的国会最高机构高于我们的双重政体。它给这种双重图式中较高法律所力图确保的那些政治价值提供了更为坚定的支持。一方面，某些人可能会认为，由宪法确立基本权利的条目更好，就像德国宪法所做的那样。德国宪法把这些权利置于修正的范围之外，甚至不允许人民和德国的最高法庭对之作出修正，而强行修改这些权利则可能被说成是不民主。这就是宪法对权利的保证。如果依据合乎理性的政治正义观念来判断这些政体，它们可能要优于双重政体，在后者中，基本问题是通过我们之为人民的较高法律来加以解决的。[270]
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应该强调指出，政治自由主义本身并不申认或否认这些要求中的任何一种要求，所以我无须讨论这些要求。在此，我们的观点仅仅是，不管如何解决这些问题，政治正义观念的内容都包括了公共理性的价值，而正是诉求于这些公共理性价值，我们才能判断这三种政体的优点。
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3.现在，我们转向第二点：法庭的作用不仅是辩护性的，而且通过发挥其作为制度范例的作用，还应对公共理性发挥恰当而持续的影响。[271]这首先意味着，公共理性是法庭履行的惟一理性。它是惟一可在其面上体现理性创造的政府分支，而且是理性惟一的创造表现物。当宪法根本和基本正义发生危机，公民和立法者都可以合情合理地投他们较具完备性观点的一票；他们无须通过公共理性来证明为什么要这样投票，或者为什么在他们整个决定过程中，他们的投票使其理由符合于并适合于一种连贯的立宪观点的正当合理性。法官的作用仅仅是发挥这种政治作用，并在发挥这种政治作用时，除了政治理由和政治价值之外，再无任何其他的理由和价值。除此之外，他们还将按照据他们认为是宪法之案例、实践和传统，以及在宪法上具有重大意义的历史文本所要求的去做。
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说最高法庭是公共理性的范例，也意味着努力开创和表达他们所能提出的合乎理性的意见，即他们所能开创和表达的最佳宪法解释乃是法官的一项任务（当然是运用他们有关宪法和宪法法则所必备的知识）。在这里，所谓最佳解释，乃是一种最适宜于这些宪法材料之相关内容的解释，也是一种最能根据公共正义观念或该观念的一种理性变异观念来证明宪法内容之正当合理的解释。在进行这种解释时，我们可以期待法官们能够并实际诉求于公共观念的政治价值——无论宪法本身何时公开地或隐含地求助于这些政治价值，比如说，在保证宗教信仰自由或法律的平等保护之权利法案中。在此，法庭的作用乃是理性之公共性的一部分，也是公共理性之广泛作用或教育作用的一个方面。
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诚然，法官们不能求助于他们自己的个人道德，也不能求助于普遍的道德理想和道德美德。他们必须把这些东西看作是与己无关的。同样，他们也不能求助于他们或其他人的宗教观点或哲学观点。相反，他们必须诉求于他们认为是属于有关公共观念及其政治正义价值和公共理性之最合乎理性的理解的那些政治价值。这些价值是他们真诚相信的价值，一如公民文明义务所要求的那样，他们真诚地相信，我们可以合乎理性地期待所有理性而合理的公民都认可这些价值。[272]
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但是，诚如我所说过的（第四节之五），公共理性的理念并不意味着法官能够在有关宪法理解的细节上达成一致，一如公民之间对此类问题的判断难以达成一致一样。然而，他们必定是且看起来也是在按照被他们视为政治观念之相关部分，或他们真诚相信可以给予一般辩护的观念来解释同一部宪法的。法庭起到宪法之最高司法解释者的作用，假设了法官们禀有政治观念，而且他们有关宪法根本的观点使他们以多少相同的立场认定基本自由的主要范围。在这些情况下，至少法庭的决定可以成功地解决最根本的政治问题。
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4.最后，法庭作为公共理性之最高范例的作用还有第三个方面，即在公共论坛上赋予公共理性以生动性和有效性。它正是通过其关于根本政治问题的权威性判断来发挥这一作用的。当法庭以一种合乎理性的方式清楚而有效地解释宪法时，它便发挥了这种作用，而当它未能如此时（我们的法庭常常如此），它便成了政治争议的中心，而解决这些政治争议的手段则是政治价值。
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宪法并不是法庭所说的那样。相反，它是人民通过其他机构持续不断地努力行动，并最终允许法庭所表达的那个样子。对宪法的特殊理解可能是法庭经由各种修正处理过的，或者是经过一种广泛而持久的大多数表决所形成的，如同新政时期的情况那样。[273]这便提出了一个问题：法庭是否必须要把废除第一修正案，且使某一特殊宗教成为国教并由此导致废除以往修正案之各种后果的修正案，或者一次想要废除第十四修正案及其对法律的平等保护的修正案，作为一次有效的修正来加以接受？[274]如我前面讲过的那样，那种认为假如人们依照宪法而行动，则这类修正就有效的说法，乃是一种陈词滥调。但是，如果一个修正案是通过宪法第五条款的程序来制定的，这一点就足以使之成为有效的吗？[275]法庭或执行机构又有何理由（假定这一修正案胜过其否决案），将满足这一条件的修正案看作是有效的呢？
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让我们考虑下述理由：一次修正并非只是一次改变。修正的理念之一，是为了使基本宪法价值适应于不断改变的政治环境和社会环境；或者说，是为了使合并后的宪法对这些价值有一种更广阔更具包容性的理解。【美国宪法】与内战相关的三次修正都是如此，如同十九世纪的修正案允许妇女有投票权一样，平等权利修正案也试图做出同样的修改。在首次奠基性的宪法确立中，《独立宣言》和宪法中的平等理念跟受压迫种族的私人奴隶现状之间形成尖锐对立，还有财产所有权对投票选择权的限制，妇女的选举权也被完全否认。历史地看，这些修正使宪法更符合其原初允诺。[276]另一种宪法修正案的理念认为，应使基本制度逐步消除随宪法实践的深入而渐渐暴露出来的各种缺陷。因此，除第十八次宪法修正之外，其他多次宪法修正或关涉到政府的制度设计，如第二十二次宪法修正案只允许总统行使两项权力；或关涉某些基本政策问题，如第十六次宪法修正案授予国会以征收收入税的权力。这些一直都是宪法修正的作用所在。
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这样，法庭就会说，废除第一修正案并以与之相反的法案来取代它的做法，在根本上与世界最古老民主政体的立宪传统相矛盾。因此，这种修正是无效的。难道这意味着人权法案和其他修正案已经确立完成了么？是的，它们是在为漫长的历史实践所证实的意义上被确立起来的。它们可能要以上面提及的那些方式来加以修正，但这决非简单的废除和修正。如果发生这种情况，那它可能是宪法的崩溃[277]，或者可能是一种确切意义上的革命，而不是对宪法的一种有效修正。这种情况并非不可思议。宪法理念及其原则在两个多世纪里的成功实践，对我们现在可以视为修正的内容定下了种种限制，无论这一点最初是否属实。
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因此，在任何重大的宪法改变过程中，无论这种改变合法与否，法庭都必定成为争议的中心。它的作用常常是，强制政治讨论采取一种原则化的形式，以便根据正义和公共理性的政治价值来谈论宪法问题。公共讨论成了超出权力和地位竞争的讨论。这教育了公民，使他们通过集中注意基本宪法问题，来运用公共理性及其政治正义的政治价值。
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将这些有关带有司法审查制度的立宪政体中最高法庭的评论总结一下：我强调指出，这些评论并不想为此种司法复审辩护，尽管某些历史环境和政治文化条件也许可以为这种司法复审辩护。毋宁说，我的目的始终是想精心论证公共理性的理念，而为了使这一理念更加明确，我考察了法庭可以发挥公共理性之范例作用的方式。如果说，法庭在这一方面只是一个特例，那么，政府的其他分支机构则肯定能够（只要它们愿意）成为与讨论宪法问题相关的原则论坛。[278]
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第七节 公共理性的明显困难
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1.回顾一下第四节之三，我们曾寻求一种政治观念，该政治观念的各种综合性正义价值和公共理性的价值，可以对所有或几乎所有的根本政治问题做出合乎理性的回答。这些根本政治问题包括宪法根本和基本正义问题。现在我来讨论一下公共理性的几个明显困难。
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一个困难是，公共理性常常允许人们对任何一个特殊问题提出多种合乎理性的答案。这是因为有许多政治价值和刻画这些政治价值的方式。这样一来，我们就可以设想，诸种价值的不同结合，或是被不同估量的相同价值，就很容易在一特殊的根本性情况中占据优势。大家都诉求于政治价值，然而却不能达到一致，而且各执一端的并非枝节问题。如果发生这种情况（事实上这种情况常常发生），某些人就会说，公共理性并不能解决问题，在此情况下，公民们就可以合法地以他们认为是令人满意的方式，求助那些诉诸非政治价值来解决问题的原则。[279]并不是每一个人都会引入相同的非政治价值，但至少所有的人都会有一种适合于这些非政治价值的答案。
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公共理性的理想迫使我们在宪法根本和基本正义的问题上避免这样做。意见的一致很少能达成，而且不管在什么时候，只要在平衡各种价值的过程中发生了分歧，那么，在这种情况下抛弃公共理性，实际上就是将之全部抛弃。而且，正如我们在第四节之五所说的那样，公共理性并不要求我们接受一模一样的正义原则，而毋宁是要求我们按照我们所认可的政治观念来进行我们根本性问题的讨论。我们应该真诚相信，我们对这一问题的观点是建立在可以合乎理性地期待每一个人都会认可的政治价值之基础上的。对于全体选民来说，应当这样来规导他们自身，这是一种很高的理想，人们循此意识到之所以不能根本抛弃根本的民主价值，仅仅是因为一旦抛弃了根本的民主价值，他们就不能达到充分的一致。人们可以对某一根本性问题投赞成票，一如对其他任何一个根本性问题一样。而如果公民们是通过诉求于政治价值来讨论这一问题，且公民们的投票表达了他们真诚的意见，那么，这种公共理性的理想就可以继续得到维持。
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2.第二个困难关涉到通过投票来表达我们的真诚意见所包含的意义。比如说，我们尊重公共理性及其合法性原则，只要下列三个条件得到满足：（1）我们非常重视公共理性所规定的这一理想，并通常给予这一理想以至高无上的地位；（2）我们相信，公共理性是恰当而完善的，也即至少对绝大多数根本性问题——有可能的话，对所有根本性问题——来说，惟有政治价值的结合和平衡才能合乎理性地表明答案；最后（3）我们相信，我们所提出的特殊观点和建立在这种特殊观点之上的法律或政策，表现出这些价值达到了一种合乎理性的结合和平衡。
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但这样一来便产生了疑问：我们始终都在假定，公民们认肯完备性的宗教学说和哲学学说，而许多人则会认为，非政治的价值和超验的价值才是政治价值的基础。这种信念不是使我们对政治价值的诉求变得不真诚了么？没有。这些完备性的信念与上述三个条件是完全一致的。我们认为政治价值具有某种更深刻的背景，这并不意味着我们不能接受这些政治价值，或不认肯尊重公共理性的那些条件，一如接受几何学的公理并不意味着我们不接受那些定理一样。而且，我们之所以会接受那些公理本身，是由于在很大程度上它们导致了那些定理，其他类似方面也是一样。[280]
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在认肯这三个条件时，我们接受那种诉求于政治价值的义务，如同接受采取某种形式的公共辩论的义务。由于制度和法律永远是不完善的，所以我们可以把这种辩谈形式看作是不完善的，而且无论如何都缺乏我们的完备性学说所阐明的那种完整真理。而且，这种辩谈之所以看起来可能会很肤浅，是因为它并不能阐明我们相信我们的观点所依赖的那些最基本的依据。然而，我们认为，我们有各种有力的理由遵守这种辩谈——假如我们对其他公民确实负有公民义务的话。毕竟，他们和我们一样都对辩谈之不完善性有着同感，哪怕是基于不同的理由，一如他们坚持不同的完备性学说，并相信不同的未经说明的理由一样。但是，惟有这种方式，且惟有通过接受这种政治（在市民社会里，这种政治永远不会受我们视之为完整真理的指导），我们才能实现由合法性原则所表达的理想，即按照可以理性地期待我们大家都认可的那些理性来与别人一起过政治生活。
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公共理性所要求的是，公民能够根据一种政治价值的理性平衡来解释清楚他们各自的投票选举行为，每一个人都明白，公民们当然会认为他们所坚持的合乎理性的完备性学说的多元性，能为这些政治价值提供更深刻的，且常常是超验的背景支持。在每一种情况下，对个体公民来说，究竟该认肯哪一种学说，则是一个良心问题。确实，每一公民所主张的政治价值平衡都必须合乎理性，而且一个人也可以被他人看作理性的；但并不是所有的平衡都相同。只有那些与公共理性相冲突的完备性学说，才是无法支持政治价值之理性平衡的学说。[281]然则，假定这些学说实际上支持着一种理性平衡，人们还能抱怨什么？又能提出什么反对意见呢？[282]
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3.第三个困难在于具体确定公共理性何时能成功解决某一问题。一些人认为，有许多问题公共理性都无法回答。然而，我们却又要求政治的正义观念是完善的观念：其政治价值应该达到一种平衡，以给予所有的或差不多所有的根本性问题以合乎理性的回答（第四节之三）。为了讨论这个问题，我提出几个我所讲的（第一讲第三节之四）“延伸性问题”，这些延伸性问题可能无法从政治观念内部出发来给予回答。
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