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在这一方面，理论剥夺了公民们太多的真知灼见，而这些真知灼见是他们不得不一代一代地重新同化的，从正义理论的视角来看，缔造民主宪法的行动是无法在一个业已构成的公正社会的制度条件下加以重复的，而实现基本权利体制的过程也无法在一种不断继续着的基础上得到确保。由于不断转变的历史环境的要求所致，公民不可能体会得到这一过程是开放的和不完善的。他们无法在他们社会的市民生活中，重新点燃原初状态的那种激进民主的余烬，因为从他们的视角来看，所有关于合法性的根本性商谈，都已然在理论的范围内进行过；而他们发现，这种理论的结果已经沉淀在宪法之中。因为公民无法把宪法设想为一种谋划，所以理性的公共运用，实际上就不具有一种政治自律的当下实践的意义，而仅仅是进一步维持了非暴力的政治稳定性。
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首先谈谈我对自律意义的看法。在政治自由主义中，自律被理解为政治的自律，而非道德的自律（《政治自由主义》，第二讲第六节）。后者是一个宽泛得多的理念，且属于那种与康德和密尔相联系的完备性学说。政治的自律是按照各种各样的政治制度和政治实践具体规定的，也通过公民的思想和行为——他们的讨论、深思和决定——来执行一种立宪政体，而在他们的某些政治美德中表现出来。对政治自由主义来说，这就足够了。
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由于心存这一想法，我不清楚，说公民在一公正的社会里无法“在市民社会中重新点燃原初状态激进民主的余烬”是什么意思。我们必须反问：为什么不能？因为在上述对四阶段顺序的考察中，我们已经看到，公民们持续不断地讨论着政治原则和社会政策问题。而且，我们可以假定，任何现实社会都或多或少有不正义的地方——通常是严重的不公正——而这类争论就越发必要。任何（人类的）理论都不可能在现存的环境中，预期到所有有关这些问题的必要考量，而对于不断改善着的现存安排来说，所有必要的改革也不可能都已经预见到。公正宪法的理想永远是某种有待进一步追求的事情。对于这些看法，哈贝马斯似乎是同意的：
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公民违抗的正当性证明有赖于一种对宪法的动态理解，即把它理解为一种没有完成的谋划。从这种长远的视角来看，民主立宪国家并不代表一种业已完成的结构，而只是一种奉献，且首先是一项可错的和可修正的事业，它的目的是在不断变化着的环境中实现权利体制的更新，这就是说，去更好地解释这种权利体制，使之更恰当地制度化，并更彻底地阐明其内容。这便是积极介入实现权利体制并想克服社会事实性与有效性之间的紧张的公民们所持的视角，它能意识到各种不同的情景。（《事实与规范之间》，第464页）
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哈贝马斯似乎认为，公平正义与他这段话的意思多少有些不太相容。他谈到了（在再上一段引文中）一种已然公正的社会（我假定，该社会包括一部公正的宪法和公正的基本结构），也谈到了“合法性的根本性商谈”。他说，【由于公民】不能把宪法设想为一种谋划，设想为某种尚待完成的东西；故而，公共理性就不能包含政治自律的实践，而只能牵涉到政治稳定性的维持。也许，他的意思是，惟有公民们从头到尾都是自律的，这即是说，只有通过使他们自己摆脱有关宪法的基本争论，摆脱“合法性的根本性商谈”，同样，只有当他们都处在一种较低层次的法规约束中时，才能够在政治上达于自律。然而，值得怀疑的是，他可能以为，在一个秩序良好的社会，即在公平正义的理想的描画里，激进民主的余烬之所以无法重新点燃，是因为在公民们已经拥有一部公正的宪法了，他们实际上已经无法再对一部公正宪法拥有他们自己的观点了。
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然而，假如这就是困难所在，那么话就好说了。为了更清楚地表达政治自律的理念，我们认为，首先，当公民们生活在一部相当公正的、能够确保其自由和平等的宪法之下时，当宪法通过规导着基本结构的所有合适的从属性法律和各种规则时，当他们也能充分理解和认可这一宪法及其【从属性】法律，并总能在其正义感和其他政治美德的驱使下，按照不断变化着的社会环境要求来调整和修正这些法律时，他们就获得了充分的政治自律。对此，我们再补充其二：无论何时，只要该宪法和法律在各个不同方面是不公正和不完善的，公民们就有理由通过在其历史和社会环境中做那些可以被合乎理性地和合理地看作是发展他们的充分自律的事情，来努力成为更加自律的。因此，在这种情况下，一公正的政体就是哈贝马斯所说的那种谋划。公平正义赞同这种说法。
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然而，即便在宪法公正的时候，我们也必定要问：为什么公民不能充分自律？难道卢梭《社会契约论》中的社会公民由于立法者最初给予了他们公正的宪法，而他们又在这部宪法底下成长，因此就永远不会达于充分自律吗？为什么在他们如今理解公正的宪法并理智而明智地执行该宪法的时候，那种值得纪念的行为（指最初的立法者缔造宪法的行为——译者注）经过很久以后就有什么不同了呢？[440]那位立法者的智慧怎么能够剥夺公民已经世代同化的那些真知灼见呢？为什么公民在他们的制度底下并随着他们逐步理解宪法设计的基础，就不能够凭借他们的反思和经验来同化那些真知灼见呢？难道康德的《道德形上学基础》剥夺了我们通过反思这部著作来获得道德法则的真知灼见吗？当然不会。那么，为什么理解宪法的正义就有所不同呢？
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而且，并不是每一代人都非得对所有合法性的根本问题商谈一番，从而达成一种合乎理性的结论，然后成功地缔结一部全新的公正宪法不可。某一代人是否能够这样做，并不是由他们单独决定的，而是由社会历史所决定的：一七八七至一七九一年的宪法缔造者之所以能够成为宪法的缔造者，并不是单单由他们自己决定的，而是由迄至他们那个时代的历史进程所决定的。在这种意义上，那种已然生存于一部公正宪法之中的政体就不能另起炉灶，去缔造一部新的公正宪法；但他们能够充分地反思现存的宪法，去核准它，以便用一切必要的方式来执行它。在我们已经拥有一部公正的宪法，且能充分理解它并遵循它而行动的时候，我们自己再去创立一部合乎理性的和合理的宪法，又有什么特殊意义呢？如果说政治自律表达了我们的自由，那么，这种自由与其他任何类型的自由也没有什么两样，它不过是合乎理性地使行动充分自主，尽情发挥，但只有在恰当的时候，它才能如此。也许，当我的四阶段顺序理论被解释成我在前面第三节第二点所解释的那个样子时，哈贝马斯就可能会反对这种理论；他可能把这一关于不断变薄的无知之幕的系列解释，也看作是过多的约束和限制。
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4.现在，我转向那段话的第三部分也是最后一部分，以及哈贝马斯稍后所做的补充。哈贝马斯得出的结论是，他不赞同我的意图，尽管他认为是我的观点导致了这种结果。他如此写道——
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在公民的政治认同与非政治认同之间有一个严格的界限。按照罗尔斯的观点来看，这一界限是由限制着民主自治的那些基本自由权利所确立的，由于这一界限，政治的领域从一开始起便优先于所有政治意志的形成。
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稍后的一段补充语是这样写的：
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如此一来，这两种认同构成了两个领域【一个领域具有政治价值的特征，而另一个领域则具有非政治价值的特征】的参照点，一个由政治参与和政治沟通的权利所构成，另一个则受到基本自由权利的保护。在这一方面，私人领域【我称之为非公共的领域】的宪法保护就享有优先性，而“在保障其他自由（权）的过程中，政治自由（权）的作用则……在很大程度上是工具性的。”[441]因此，关于政治价值领域，一个前政治的自由（权）领域便被划定了界限，它是从民主自治的范围中抽离出来的。
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我从前一段引文靠近最后的那个加上了着重号的短语的意义谈起。哈贝马斯说，“从一开始起”这一短语的意思是：优先于一切意志的形成。假若如此，那么他所说就因其不确切而不能准确表达公平正义的意思。从背景文化中的公民观点出发，我设想过，在宪法缔约阶段，我们在于原初状态下选择了正义原则之后，便采用了一部宪法，包括它的权利典章和其他条款，并将多数人立法【的原则】限制在它如何才可能承担诸如良心自由、言论自由和思想自由这类基本自由的负担之内。它以这一方式限制着由立法程序所表达的大众主权。在公平正义中，这些基本自由不属于一种前政治的领域，而就像它们在某种完备性学说（诸如，理性直觉主义或自然法）中可能被看作的那样，非政治的价值也不被看作本体论意义上的优先价值，并且由于这一原则，是优先于政治价值的。一些批评者无疑是持这样一种观点，但这是另外一个问题。它不是公平正义的一部分。这一观念允许，但不要求将基本自由并入到宪法之中，并作为是建立在公民长期的协商和判断之基础上的宪法权利而予以保护。这样一来，拥护一种由宪法制约的多数人的统治，并不需要优先于人民的意志，而且在这一方面，它也不需要表现出一种对人民主权的外在约束。在诸如批准一部宪法和制定各种修正案的民主程序中所表达的，正是人民的意志。一旦我们把四阶段顺序看作是一种代表设置中用以规范作为公民的我们的政治判断的框架，许多疑问也就烟消云散了。
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正如我在《政治自由主义》第六讲的第六节[442]中所概要谈到的那样，通过区分宪法政治与日常的政治，所有这一切都会更加清楚。我们假定，一种二元论的立宪民主的理念早在洛克那里便已确立，该理念将人民形成、批准和修正一部宪法的宪法权力与日常政治中那种通常的立法权力和执法权力区分开来，而且它也与人民之较高的法律与立法机构所制定的通常的法律区分开来（见《政治自由主义》，第231页以后）。议会的至上性被否定了。让我们说，美国宪法史上三个最具有革新精神的时期是一七八七至一七九一年的宪法缔造时期、宪法重建时期和罗斯福新政时期（在一个不同前两个时期的方面讲）。[443]在所有这三个时期，基本的政治争论广泛展开，它们提供了三个有关选民何时确认或修止宪法才是可以为人民最终接受的范例。可以肯定，这些个案表明，基本权利的宪法保护并不优先于哈贝马斯所谓的意志的形成。只要提一提下面这个事实就足够了：由于反联邦主义者得到了允诺，詹姆斯·麦迪逊在一七八九年六至九月间，通过国会指导了《权利法典》的制定，可假如反联邦主义者没有得到允诺，宪法就不可能获得批准。[444]
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这样说来，四阶段顺序的理论适合于下述理念，即认为，现代人的自由服从于人民的宪法意志。用这一顺序理论的术语来说，人民——说得好听点儿，那些认肯公平正义的公民——正是在宪法缔约阶段做出了一种判断。我相信，哈贝马斯以为，在我的观点中，现代人的自由乃是一种自然法，因而，如同在他所解释的康德的实例中那样，它们都是外在的实质性理念，而且给人民的公共意志强加了种种限制。[445]相反，公平正义乃是一种政治的正义观念，当然同时也是一种道德观念，它不是一种自然法学说的实例。它既不否认也不申认任何这样的观点。在我的回答中，我已经简单地从这种政治观念内部观察到，现代人的自由并不像哈贝马斯所反驳的那样，给人民的宪法意志强加这种优先的限制。[446]
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如果这一点是对的，那么，哈贝马斯就对公平正义提不出任何反驳，而只可能否决他认为公平正义所导致的那种宪法。可我却以为，公平正义既可以确保古代人的自由，也可以确保现代人的自由。他可能猜想，由于《正义论》第四章所使用的那种阐释性理念源出于美利坚合众国的宪法，而公平正义可能给予该宪法同样的正当合理性证明，所以它必定受到同样的反驳。然而，他和我不是在争论美利坚合众国的宪法正义与否，相反，我们俩争论的是，公正正义是否允许他所关怀的人民主权并与其相一致。我已经论证，这些没有问题。而且我也可能像他那样，对我们现存的宪法，和作为一种社会合作系统的社会基本结构，提出种种反驳意见，但这些反驳意见是从（就我的情况而言）正义的两个原则中推导出来的。我仅提出三点：现存的制度在政治选举的公共资金使用方面令人悲哀地失败了，这导致了各政治党派之间的严重失衡。它容忍收入和财富的广泛分散的分配，以至严重削弱了教育和就业方面机会均等的基础，而所有这一切又削弱了经济平等和社会平等的基础。它对诸如向许多未能保险的人实施医疗保健这样重要的宪法根本问题，缺乏具体条款规定。然则，这些急迫的问题并不关涉哈贝马斯所提出的那些哲学论题，诸如原初状态的设置及其与辩谈理论的关系；正义的两个原则和四阶段顺序理论；还有古代自由与现代自由的联系。
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哈贝马斯可能会认肯那些有几分类似于杰弗逊理念的理念，后者似乎一直深受这一问题的困扰。在他于一八一六年写给萨缪尔·科尔奇弗尔的信中，杰弗逊为了改革弗吉利亚州的宪法，讨论了他的理念，并设计出他的小区划分方案的基本要素，该方案将各个县划分为足够小的小区，以便全体公民在从区到县，再到更高层面的【选举】过程中，都能够参与并发表他们对各种问题的意见。这些小区与某种预定的各级咨询机构一起，给人民提供了表达他们自己作为平等公民的意见的必要公共空间，而在弗吉利亚的宪法和整个美国的宪法中，都缺少这一条款。我们可以回忆一下杰弗逊的这样一种理念（在其通信中也可见出这一理念），即制宪会议必须每十九或二十年举行一次，以便每一代人都能够选择他们自己的宪法，而前辈在这方面则没有任何权利。[447]我之所以提及杰弗逊的观点，仅仅是因为，这些观点可以阐明哈贝马斯有关在一公正社会里，重新点燃激进民主之余烬的评论。
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我也坚持认为，最恰当的宪法设计不是一个仅仅通过政治哲学的考量就能够解决的问题，它依赖于对政治制度和社会制度的范围与界限的理解，依赖于这些制度如何才能发挥有效作用的理解。而这些都依赖于历史，依赖于各项制度如何安排。当然，在这里，真理的概念是适用的。我将在本讲第四节的第三段回过来探讨这个问题。
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第四节 自由的根基
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1.对我在第三节所谈的自由问题，哈贝马斯反驳意见的第一部分，是与他对他所谓的私人自律与公共自律之间的辨证关系所做的批评之最后的简短小结[448]联系在一起的。我将以我对这一小结的讨论，来结束我的回答。这一小结包括了从《事实与规范之间》一书的主要论证[449]中所引出的各种陈述，而这些论证的核心部分主要是在该书的第三至第四章里完成的。在该书的第九章和“跋”[450]中，也可以见到这些论证。因此，我先从考察他在“跋”中发表的评论开始，以考察他对其所谓的作为一种历史学说的自由主义的反驳，从而结束我对他的回答。[451]
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哈贝马斯认为，通观整个政治哲学史，无论是自由主义著作家，还是市民共和主义著作家，都没有理解公共自律与私人自律之间的内在关系。比如他声称，自由主义著作家们以一种类型化的方式来看待这两种自律之间的关系，以至认为，通过现代人的自由来具体规定的私人自律，是建立在人权（譬如，生命权、自由和【个人的】[452]财产权）的基础和一种“匿名的”[453]法则之基础上的。另一方面，公民的公共（政治）自律乃是从大众主权原则中推导出来并在民主的法律中表现出来的。他认为，在哲学的传统中，这两种自律之间的关系，是通过“一种无法消解的竞争”而标示出来的（见“跋”，第三部分之一）。
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人们实际可以见出这种错误，十九世纪以降，自由主义一直都冒着多数暴政的巨大危险，而且一直都是径直把人权优先作为对大众主权的一种限制来假设的。从某一部分看来，亚里士多德传统中的市民共和主义始终都认为，古代的自由优先于现代的自由。与洛克和康德相反，哈贝马斯否认，现代人的权利是道德权利——或基于自然法，或基于诸如绝对律令一类的道德观念。他声称，通过把这些权利建立在道德的基础之上，自由主义使法律秩序服从于一种外在的根据，因而给合法的民主法律施加了种种约束；而卢梭和市民共和主义的观点，则把古代的自由建立在一种特殊共同体的伦理价值及其共同的精神气质之基础上，也就是将这些自由植根于特殊的和区域性的价值之中。
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由于哈贝马斯在被他看作是错误的两种观点之间摇摆，他便把公共自律的自由与私人自律的自由分别视为“共源的”（“co-original”）和“同等重要的”（“equal weight”）自由，两者之间既无优先之分，也不相互强制（《事实与规范之间》，第135页）。这里的要害是，公共自律与私人自律之间的内在联系——即使是康德和卢梭，也想对之做出系统的阐释，但他们未能表达问题的关键——排除了这两种形式的自律之间无法消解的竞争。因为一旦理解了它们两者之间的这种内在联系，我们就会明白，它们是互为前提的：由于给定了这种联系，所以，如果我们拥有这两种自律中的一种自律，我也就有了另一种自律，两者之间无须相互强制。依据辩谈理论的民主观念，和谐与平衡可以成为主流，两种自律均可完全达到。[454]
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哈贝马斯对于人权能够被证明是道德权利这一点并无疑问。他的问题是，由于成文法总是强迫性的，且总是由国家权力来实施制裁的，所以，一旦我们把这些权利看作是属于成文法，它们就不能由一种外在主体强加于民主政体的立法程序之上。这当然是正确的：设想（我们狂妄地想像一下）普鲁士的大法官得到了康德时代的国王的支持，以保证所有已制定的法律都符合康德的社会契约原则[455]。设若如此，自由而平等的公民便能（比如说是出于适当的反思）同意这些法律。然而，由于公民们本身并不能自由地讨论、投票和制定法律，所以公民们在政治上并不是自律的，因而也无法尊重他们自己【的权利】。相反，哈贝马斯却说，即使一个民主国家作为主权立法者在政治上享有充分的自律，也必定不能制定任何侵犯人权的东西。在这里，他认为，自由主义面临着一种两难（“跋”，第三部分之二），而政治哲学却长期逃避解决这一两难的工作，使自由置于无法消解的竞争之中。我想，他所宣称的这种两难是，如果说，在一个民主政体里，我们不能把人权外在地强加在公共自律之上，那么，无论多么强大的自律都不能以其法则来合法地侵犯这些权利。（“跋”，第三部分之二）
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