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一、国家权力合法性和公民社会
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国家权力合法性的关键是“国家”。在当今世界上，国家具有两个不同层次上的意义，一个是作为国际性行为主体，另一个则是作为国内的公共权力。国家作为国际性行为主体而得到承认的构成要素是主权、认可（权威和正当性）、领土和对公民的统治（权力）。3在国际间得到承认的国家政权一般被简单视为具有当然的合法性。这是不全面的看法，因为合法性既与握有政府权力的国家有关，也与政府权力的根本法源权威有关。前一个是国际关系问题，后一个是政治哲学和法哲学问题，这两类问题不可混为一谈。国家主权不可侵犯，政府因享有国际承认而享有国家权力合法性，这是自1648年为结束宗教战争而缔结的威斯特伐利亚和约延续至今的模式。但是，这个合法性模式早已随着公民民主政治在全球范围内的发展而在国内层次上不断受到挑战。
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在国内层次上，国家是恩格斯所说的那种具有强制性的“公共权力”，国家权力的合法性正是从它运用强制力的合理性和正当性去理解的。国家权力的执掌者和权力组织可以动用各种强制手段和力量（军队、警察、监牢、法庭等），还可以征缴（包括强迫性征缴）各种税收。4韦伯也把国家定义为社会中唯一可以合法运用武力的强制力量。国家，只有国家，才掌握着合法性的生杀大权。5国家动用武力是有限制范围的，如国防、警察和死刑。但是，国家之所以能不用强制力而维持社会秩序和影响社会，从根本上说却是因为国家在必要时可以动用强制力。
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国家可以使用强制力让国民奉公守法、缴纳税项，它所运用的是一种怎样的合法性权威呢？这个合法性又是指什么呢？我们可以在两种不同的意义上去理解这个合法性。第一种是在实在法意义上的合法性。一个客观存在的国家政权只要按照它自己的法律规定办事，得到绝大部分的国人认可，就算具有了合法性。第二种是从更高法来看的合法性。一个国家政权如果能制定某种合乎普遍道德原则（如人权）的法律，并按此办事，那么它就具有合法性。这两种意义上的合法性都具有道义评价的作用：有合法性的为好，没有合法性的为不好。但分别与两种合法性相关的却是两种不同性质的道义评价。与第一种合法性相关的是“中性评价”，与第二种合法性相关的则是“原则评价”。6第二种意义的不合法实际上指的是“邪恶和非正义”。7第一种意义上的合法性往往由一个国家的政府说了算。第二种意义上的合法性则不能不顾及全球社会的正义共识，尤其是以人类普遍权利来表述的道德和法律共识。在当今世界上，这些共识主要表现为普遍人权。
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国家权力制定法律、执行法律，人们往往因此得出国家权力总是与法律相一致的印象。其实，国家权力并不总是法律的执行者，反而常常是法律的破坏者。有论者就此写道：“略观当今世界发生的事情就可得知，种族灭绝、肉体折磨、战争罪行等，一般都是由国家机器或因它的共谋而犯下。”8国家除了犯下罪行之外，还会犯有种种过错，如不允许批评政府，限制宪法规定的基本权利，政府权力凌驾于司法之上，等等。犯下这类罪行或过失的国家政权，即使仍然得到国际间的主权承认，也会受到严厉的指摘和批评，因而面临合法性危机。国家制定和执行的是一国内的实在法。当然，国家当权者也有连自己的实在法都不遵守的。一国内的实在法有时会违背比它更具普遍道义权威的更高法，如宗教、自然法、人权等。实在法和更高法之间的差别会造成一个国家权力国内合法性和国际合法性之间不一致，也会造成国内不同人群对它的国内合法性的不同评判。
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国家权力在不同的国人眼中会有不同程度的合法性，这不仅是因为不同的人对更高法的认识和重视程度不同，而且还因为不同的人与国家权力间会有不同的关系。国家权力的合法性其实也就是一个社会中权力关系的合法性，哪些个人或群体执掌权力？如何与其他群体分有权力？这一权力如何受到限制？由谁来限制？等等。关注或质疑国家合法性的不仅仅是那些直接遭受国家权力侵犯的人们，如被压制、关押和限制的人们。一切关注公共事务的人们，有参与意识的公民，也会关心国家运用强制性权力的问题。这是因为国家权力及其合法性与整个公民社会能否存在和如何存在息息相关。
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合法性是国家权力平等对待公民社会，避免压制公民权利的结果。在社会中，人们总是“一方面处在文官体制与经济（活动）间的广大（公共）领域之中，一方面则又处于家庭、朋友、个人、密切关系等等的私人领域之中”。这就是葛兰西所说的“公民社会”。9公民社会的主要特征是那些“产生意见和目标的组织。这些组织不仅以意见和目标去影响公众舆论和现有体制及既定政策，而且还用它们来改变现有的体制和规定”。10公民社会组织包括由个人组成和参与的自愿结合、压力群体、宗教和文化团体、社会运动等，也包括诸如媒体、出版、学术、教育等公共体制。对于这类组织和体制，国家权力在起治理和规范作用时，越不动用强制力或以强迫相威胁，就越具有葛兰西所说的那种“合法性”，即hegemony。
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葛兰西所说的hegemony可以理解为国家的支配力或主导力（就能力而言），也可以理解为国家的支配权或领导权（就道义权威而言）。这二者都是国家非强制性的实际影响。菲米尔（J. Femia）在解释葛兰西时对非强制的“主导力”和强制的“统治力”是这样区别的：“‘主导力’指的是一个阶级或群体对其他阶级或群体的优势，这种优势依靠赞同而非强力所获得。而‘统治力’则主要是通过国家的强迫性机器所实现的。（主导的）‘知识或者道德领导’主要体现在‘公民社会’中，也经由公民社会来实现。”11国家权力对社会越是具有“主导”作用，越是不需要动用强制性“统治”，就越具有合法性。
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国家权力在建立和巩固后的不同时期里会有不同的合法性。舒兹（B. Schutz）因此将合法性区分为革命合法性和公民合法性两种。当国家权力的性质从革命权力转变为执政权力的时候，当一个社会随之从被动员的社会转变为公民社会的时候，革命合法性也必须由公民合法性所代替。如果说革命合法性可以以暴力和强制力为标志的话，那么公民合法性则必须以理性、道义的主导力为其特征。虽然革命合法性能一时有效地支配社会，但唯有公民合法性才能对社会保持长久可靠的实际影响。正因为如此，舒兹同意历史学家费里拉（Gugielmo Ferrera）的看法，认为革命合法性只是一种前合法性（prelegitimacy），而公民合法性才是真正的合法性。12
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革命或者革命运动都是以有效攻击某种失去合法性的政权而成功的。但是，许多革命却没有能很好地将群众运动的合法性转化为公民社会长治久安的政府合法性。第三世界国家中，反帝、反殖和民族解放革命有一些就出现了这样的情况。革命本应当是助产婆，帮助催生一个享有广大民意支持的政府。不幸的是，革命有时候以申张民意开始，后来却违背了“它自称代表的民众参与和民众选择”。13它所允许的民众参与是由它命令和动员的那种群众参与，它所规定的民众选择则是由它所指定对象的那种集体选择，由于革命“英雄主义的光荣和浪漫”消退，它的合法性也就受到了损害。14
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与革命合法性相比，公民社会合法性虽平淡得多，但却比较能长久维持。它凭借的不是什么崇高的主义、高远的理想，或者某某伟大人物的光辉思想。公民社会合法性的基础是稳定的、无须动员便能够自行维持和延续的宪政法治。由于公民合法性除了合乎法规之外，再也没有，也不可能再有别的权威，它是一种真正的合“法”性。公民社会合法性所合乎的基本法规就是民主宪法。宪法规定公民的基本权利和责任，规定不同权力部门的制衡结构，规定获得权力和权力更替的程序，尤其是规定人民是权力的最终来源，即人民主权。民主宪法因体现社会正义而具有权威，也因此成为政权合法性的道义基础。政府权力由全体平等、自由的公民通过合法的程序产生，这既是一种体现公平竞争的程序正义，也是一种体现自由、平等和人的尊严价值的实质正义。
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在民主宪政的国家里，政府权力的合法性由两部分的条件组成：第一，它在合乎民主法治的程序中产生；第二，它能保障公民群体的基本共同利益，如领土完整、安全的生活、保障社会各个领域的独立、自由和免遭外来势力宰制、保护国家集体尊严等。第一个条件的合法性比第二个条件的合法性较易确定。它的基本标准是选举没有舞弊，执政者不禁止或阻挠反对政党和组织的活动，不按他们自己的利益在有关法规上动手脚，等等。第二个条件的合法性会涉及社会中不同看法和意见的公开辩论结果，当多数人对政府合法性持否定意见的时候，他们就会另行选择一个更具合法性的政府。确定这个合法性的基本条件是公民有参与公共事务讨论、自由发表自己意见的权利。
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二、公民权利和法人身份
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要了解什么是公民权利，先得了解什么是权利。权利存在于不同的规范体系之中，如道德、组织的规则，地方或国家的法律、法规等。有不同的规范体系就有不同性质的权利。一国之内的法律，它所规定的权利（法权）就是在实在法体系中的权利。公民的基本权利是由宪法条文规定的，但是仅仅有条文的权利，没有执行的方案或可能，还不是真正的权利，只能算是一种纸上的权利。在现代社会中，人们对权利的关心几乎全部集中在法权上，这不能说不对，但容易忽视道德权利和法权在历史中所形成的关系。例如，每个人有不遭受他人肉体伤害的权利，这个权利可以先是一种群体的道德准则（“君子动口不动手”），而在后来形成的法律中受到保护（“伤害他人者有罪”）。权利常常同时既是道德的，又是法定的。
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现在人们说权利一般是指法权而不是道德权利，这和法权从道德权利发展而来的三个阶段有关。在第一个阶段中，人们感觉到某些好或善对他们很重要，从而坚持他们有获得这些好或善的资格。在第二个阶段中，人们认识到，他们必须相互承担某些道德责任和义务，才能获得期待的好或善。在第三个阶段中，人们规定了与道德责任和义务相一致的法定责任和义务，并规定了使它们必须得到执行的手段，于是奠定了法权。这三个阶段可以概括为求善、认知善的条件和制定善的法规。
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与这三个阶段联系在一起的是三种不同的权利观。尼克尔（J. Nickel）将这三种权利观分别称作“资格”论、“资格加别的”论和“实在法权利”论。15按照“资格”论，一个人认为自己有资格对什么好东西提出要求，他就可以再要求某种权利。权利是一种很强的道德理由，凭借这种理由，人们可以要求自由、权力、保护、福利等等。麦克劳斯基（H. J. McCloskey）禀持这样一种权利观，认为权利的最佳解释便是从正面去规定一个人可以做什么、拥有什么、享有什么等的资格。权利不是从反面规定一个人不可以做什么、不能拥有什么等等。16一个人提出合资格的要求，这常常包含着要别人尽满足自己要求的责任。麦克劳斯基认为，资格优先于责任，所以，只要要求正当，即使在别人无法尽责任的情况下，我们还是可以将此要求作为一种权利提出来，如健保权利和受教育的权利。这是健保和教育领域中的社会正义不允许用经济因素排斥、歧视任何人的根本理由。
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“资格加别的”是一种不同的权利观。它认为，单纯论“资格”可能会提出无限多的资格要求，以至于无法分辨哪些要求重要，哪些不重要，哪些要求基本，哪些很一般。而且，更关键的是，你提要求，往往是针对别人在提要求。所以，权利不只是涉及资格，而且涉及他者（资格的针对者）。费因伯格建议将“要求好处”和“要求某人给予好处”区分开来，前者为“资格”，后者则为“资格加别的”，这里的“别的”指的是此资格给他人造成的不便。费因伯格认为，权利可以是一种只提要求、不论实现的弱性宣告，但这不是充分的权利。充分的权利必须要能确实得到满足，有了要求，就要有结果。传统的道德权利如此，现代的政治权利亦如此。例如，我们说老人有受照顾的权利，这种权利必然是针对某个或某些别人的责任而言的，除非子女或社会确实承担因照顾老人而带来的不便，老人并没有得到所谓的受照顾权利。17
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公民权利是一种在“资格”之外还有“别的”成分的要求。这里的“别的”，就是自由、豁免、权力等。例如，洛克和杰弗逊都十分强调的公民反抗压迫、抵制专制政府的权利。这一公民权利不只是一个人做某事的资格，而且是一个人做某事时，政府不能阻止他的资格，即自由权利。人有了自由权利，他在反抗压迫政府，给政府造了“麻烦”，带来了不便时，政府才不至于把他关押起来。大卫·里昂（D. Lyons）曾指出，美国宪法规定公民有自由言论权利，这其实是一种豁免权，它剥夺了立法者（国会）制定法律限制言论自由的权力。即使普通公民的某些自由言论形式（如颇有争议的“有伤风化”语言问题）确实给国家裁决带来了不便，国会仍然难以立法加以禁止。18公民权利的资格之外往往都有某些会给政府权力带来“不便”的“别的”东西。政府权力必须容忍或承担这些不便，否则，它就可以随时有借口任意限制和取消公民权利。
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实在法权利论是第三种主要的权利观，它强调，权利主要是一个法律观念，权利的根本是执行法律对权利的规定。边沁（J. Bentham）就此指出，权利如果不能由实在法来规定和执行，那就一定是徒有其名。名义上的资格不等于权利，这就如同“饥饿不等于面包”。19强调权利与实在法的关系，它的好处是对国家权力提出了明确的要求，使之不能推诿躲避。
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然而，单单强调权利与实在法的关系也是不对的，这样做会忽视道义上的权利对某些实在法权利的批评作用，忽视在特定的实在法之外还有更具普遍意义的更高法。人们可以在现有的实在法之外形成另类权利观念。即使在与实在法相违背的情况下，另类权利仍然可以存在于某种更高法的规范体系中。所以，我们既应该看到，执行实在法对于落实权利十分重要，也应该看到，执行实在法并不是权利最本质的条件。例如，如果一个国家的法律不明文规定工人组织工会的权利，不明文规定独立工会必须受到法律保护，那么工人组织工会就可以被解释为非法行为。同样，如果法律不明文规定任何城市的政府不得剥夺外来劳工在当地受教育的权利，那么发生这样的事情，它就会因不违反实在法而具有正当性。所以边沁认为，仅仅停留在道义层次的权利在政治上是危险的。这一点在缺乏民主宪政实在法的国家中表现得尤其清楚。在这些国家中，人们争取公民权利和人权，所要求改变的恰恰是一些已经存在的、但有缺失的实在法。
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公民权利的规范体系不一定是现有的实在法，但一定是在当今世界得到普遍认可的人权。实在法与人权是否一致，是衡量一个国家公民政治和公民权利环境的主要标准。一个国家的实在法越符合人权标准，它的政府权力就越具合法性。这种符合更高法的合法性也就是人们常常所说的正义性。哈贝马斯在《来自人权的合法性》一文中所讨论的就是这样一种符合正义原则的合法性。哈贝马斯强调，符合人权的实在法把公民规定为享有基本政治权利的“法人”，只有这样的实在法才是现代国家政府权力合法性的唯一来源。对于现代公民政治来说，任何其他的合法性来源，如传统社会的宗教道德，革命运动魅力型领袖的“英明思想”，或者独树一帜的所谓“文明”或“文化”等，都是不能接受的。在现代社会中，国家权力合法性的最终权威必须也只能来自规范国家和公民政治的法律制度。20
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“合法性”不是一种对实在法的中性描述，而是一种参照人权这个更高法的道义批评评估。由于“合法性”的最终权威来自人权的正义性，“合法性”和“正义”的道义价值便并无二致。这种对合法性和正义的看法包含着一种普世主义精神，它对推动世界范围内设想公民身份有着相当大的影响。但是，在国家与国家之间的关系中，国家权力的合法性并不总是与它的人权记录相一致的。在这种情况下，合法性与人权正义事实上是分别对待的。因此，在合法性和人权正义哪一个具有道义优先性的问题上，存在着不同的看法。一种看法认为，合法性是一种低于人权正义的道义标准。合法性主要是在一国之内的公民政治中形成的，合法性的国内限制也使得世界公民成为一种渺茫的想象。这一看法以罗尔斯的《万民法》最具代表性。另一种看法认为，合法性和普遍人权正义必须一致，人权正义的普遍性不受国内政治现实的限制，世界公民“不是一个幻影”，世界公民有可能从现有的公民观中延伸出来。这种看法以哈贝马斯的公共话语理论最具代表性。
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三、正义和人权：“一国人民能够接受”的合法性
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罗尔斯（J. Rawls）在《万民法》中把合法性视为比正义较低的道义标准。罗尔斯因此对在世界范围内设想公民身份抱怀疑或者甚至反对的态度。罗尔斯提出，一个社会秩序，如果它的基本政治制度权力使用强制手段，只要社会成员认为这些强制手段合理、负责、可接受，那么它就具有合法性。21现在世界上许多有合法性的政治权力体制所具有的就是这种与普遍正义不挂钩的合法性。罗尔斯的合法性概念注重在“本国人民能够接受”。只要人民能够接受，政治权力体制运作即使不正义，即使不符合全球性人权，也具合法性。罗尔斯在强调本国人民能够接受的同时，也确实对这种“能接受”的合法性提出了一些最低要求，如国家制度必须承认基本人权、实行法治、能真正回应公民异见等。罗尔斯认为，只有符合了这些最低要求，国家制度才能在公民眼中成为合理、负责和可接受的制度。22
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罗尔斯所说的最低原则，坚持和不坚持当然不一样。但是，不能表面地理解是否坚持这些原则。如果仅以本国人民能否接受为标准，那么原则往往会流于形式或口惠。接受可能是自由、独立的实质性接受，也可能是在压制条件下的表面接受。接受的程度也可以有大有小。在当今世界上，有哪个国家的政府会不用这些原则为说辞去为自己的政策辩解，并以此自称本国人民已经接受了它的统治权威？罗尔斯的那种“本国人民能接受”的合法性观点使得建立国际正义变得十分困难。这种合法性观点的题中之义就是，凡是在本国人民那里有合法性的政府权力，别国的人都没有任何批评的理由，凡是外来的批评都是在不当地干涉一国人民自己关于合法性的看法。
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