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对于法律惩罚的目的有三种不同的说法。第一是“付出代价”，第二是“吓阻（其他人）犯罪”，第三是“改造（罪犯）”。海勒认为，在这三种目的中，只有第一种与惩罚正义有关。如果我们把人看成是自由而理性的存在，如果我们坚信人应该为他自己的行为负责，那么我们就应当把人看成是自我完足的行为主体。如果一个人违反了社会规则，他就必须为此付出代价。一旦代价付清，罪行了却，他也就不再有罪。这种为恢复正义而施行的惩罚可以由法律来执行，也可以由认罪者自己来执行，那就是自我惩罚。2
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“吓阻”则不同。吓阻把一些人当手段、当工具来警戒其他的人，这本身就缺乏道德性。3作为惩罚，吓阻甚至可以说与正义无关。如果以先有罪后有罚，罪多重罚多重为法律正义的原则，那么臆测某些人将会犯罪，在罪发前就宣告会予以某某惩罚，这本身就有悖正义原则。为了达到防止效果，吓阻性的法律往往会对现有的犯罪从重惩处，即所谓的“严打”，这本身也不符合公正量刑的正义原则。吓阻甚至还会在没有惩罚对象的情况下故意制造这一些对象，从“镇反”、“反右”到“文革”，我们所熟悉的各种政治运动所起的就是这种作用。
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“改造”的法律正义性也颇成问题。4如果惩罚指的是为罪过付出代价，而改造指的是将接受规范和法规变成自觉行为，那么惩罚和改造之间就不存在任何直接因果关系。改造本无须以惩罚为先决条件。如果改造因惩罚而发生，那么“改造”实质上是害怕再度发生惩罚，“改造”后“变好”实际上是一种“学乖”。这样的改造仍然是一种吓阻效果。以惩罚为改造手段，学习善行的动力是害怕痛苦，不是自觉为善的快乐。真正的改造应当是自觉自愿的，自己看到不对，即便无外力迫使，也照样发生价值和行为的变化。把“改造”当作惩罚的目的（如《一九八四》中温斯顿经过101室的折磨获得“新生”），更是彻底要把改造应有的理性选择极度扭曲为病态的非理性服从。同样荒唐的是，以强迫劳动来进行改造，一面说劳动光荣，一面用劳动作为惩罚，这种做法是很伪善的。人们可以问，有许多其他光荣的事可以引导罪犯改造，如提薪、提职，为什么不用这些光荣的事，而偏要以劳动来作为改造手段呢？
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仅仅区分“刑罚”、“吓阻”和“改造”，还只是在抽象模式的层次上讨论惩罚正义。这样的讨论有一个前提，那就是，实在法已经具有正当性，并被大多数人视为正义之法。然而，在实际情况中，实在法却并不总是具有正当性或者正义性。这是海勒特别关心非正义实在法的出发点。海勒在讨论非正义的实在法时提出的问题非常特殊，与阿伦特在讨论纳粹邪恶实在法和执法人道德责任的思考极为相似。海勒提出的核心问题是，专制政治体制下的法律条文未必款款皆不正义，这样的法律制度或体系本身是否具有法律正义权威？在专制制度下，服从法律是否会成为一种犯罪行为，而不服从法律反而成为一种道德之善？海勒在回答这些问题之前，首先说明她回答这些问题的两个前提：第一，每个社会中都会同时存在正义之法和非正义之法。即使是非正义或邪恶的法律制度中也会有正义之法。第二，法律正义所涉及的正义不是预先存在、固定不变的。正义永远是处于变化和转变状态中的能变正义（dynamic justice）。5
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基于这两个前提，海勒强调，具体法律条文和整体法律制度的关系完全取决于政治制度是否保障公民的公开批评权利。当我们说某法非正义时，我们是在说它“错”。“错”不单单是“不正确”，“错”与“恶”有关。“非正义”是一个很强的指摘，非正义法就是我们常说的“恶法”。在一个社会里，如果人们有权利公开批评某法为恶法，公开说明自己为什么认为那是恶法，那么，一旦大多数人同意，就可以用善法来取代恶法。在这种情况下，批评者所运用的正义是能变正义，不是凝固正义。它必然要在公开的讨论中形成和变化，没有公开讨论也就没有能变正义。在允许能变正义存在的情况下，即使某法确实是恶法，它也不会使得整体法律制度成为非正义的制度。既然整体的法律制度允许人们公开批评具体的法律，而人们并不批评所有现存的法律，那就说明他们仍将其他法律视为正义之法。6
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如果人们视某法为恶法，却又没有公开表示自己意见的权利，那又会是一种什么情况呢？在这种情况下，公民的公开批评权利被剥夺了，能变正义被压制和封杀了，诉求正义和讨论正义的程度被破坏了，正义本身也就被践踏了。当一个法律制度践踏正义的时候，它本身也就不可能再是正义性的了。看一个法律制度正义不正义，最重要的一点就是它允许不允许人们公开批评现有的法律。这是一种政治权利和公民权利，它本身又是由实在法所规定的。一旦公民失去了这个权利，那么改变恶法的公正程序也就根本不再可能，这个制度也就再无正义可言。
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法律制度不正义的体制对整个社会有深远的危害，其中最显著的是暴力充斥、思想贫弱和道德沦丧。既然人们不能通过正当程序来改变法律程序，暴力便成为谋求改变的唯一途径。暴力总是非法的，但暴力也可以用道德权利为理由。剥夺公民权利和政党公平竞争的律法本身就是一种暴力。许多人都把以暴易暴的反抗看成为合理的行为，暴力就是这样发生，并成为恶性循环的。暴力变更少见有政治改善，无正义之法是一个根本的原因。暴力统治会造成法无处不在，而法学思想却无处可寻的荒谬情形。既然所有的法，不论善恶，都受整体法律制度保护，都不允许公开批评，那么所有的法，不分善恶，也都成为武断强制之法。在这样的制度中，法理和法律探索和思考当然不可能得到发展。司法体制中的人对现有法律条文唯命是从，而一般人对法则是一味惧怕。在这样的情况下，法网越森严，社会就越无道德。只要“不犯法”，或者犯法而不被抓住，人们做什么事情都不会在乎。久而久之，便造就了一个完全道德沦丧的社会。
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批评实在法为非正义，必然要涉及以更高法为标准的问题。在这个更高法问题上，海勒采取的是“自然法”原则。在海勒那里，自然法指的是，每个人都天生自由，都天生珍爱自己的生命。这两条基本价值是“不容放弃”（inalienable）的法则，我们用它们来验视统治政权法律体制的正义性。虽然如此，海勒还指出：“当公民被自己的国家无辜奴役的时候，我们并不需要援引自然法则来将奴役判定为犯罪行为。”因为“人们一直就把这种行为视为罪行”。7也就是说，现代国际社会对公民自由和珍爱生活的价值已经有所共识，并不需要不断重申自然法则。海勒是匈牙利人，她对自己祖国以前的统治有深切的体会，她所说的“无辜”是特有所指的。“无辜”指的是在一个人的行为和他受到的惩罚之间完全没有直接关系，他之所以受到惩罚完全是因为他是那个被专制者视为异类群体的成员，海勒称之为“绝对暴政”。8
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从株连亲族、阶级成分论、种族清洗到红色高棉式的大屠杀，专制暴政延绵不绝。海勒认为，这种暴政之法是为“企图灭绝社会中的一部分人服务的。……从奴役到发配，再到屠杀，屠杀成为邪恶法律的必然后果。在纳粹德国、斯大林的苏联和波尔布特的柬埔寨，这些都成为罪恶法律制度的体现”。9海勒赞同亚里士多德关于“暴君是罪犯”的说法。她进一步强调：“体现暴君意志的法也是罪恶的。”10海勒不仅援引了阿伦特关于纳粹法律体现元首（希特勒）意志的论说，而且还同意阿伦特在《艾希曼在耶路撒冷》一书中提出的专制制度下的个人不应执行专制法律的立场。海勒写道：“如果法是罪恶的，那么执法者就从正义行使者变为非正义行使者。在这种情况下，有正义意识的人就会拒绝服从专制法律。”这种拒绝执法既符合道德原则也符合法治精神，“道德和法在这里并不矛盾……因为罪恶的法并不是真的法，而只是徒具法的表相而已”。11
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二、人民主权和政治自由
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如果说海勒关心法律正义与斯大林式专制制度下的生活经验有关，那么萨托里对实在法和更高法的思考便明显具有民主社会的生活经验特征。萨托里所着眼的是民主宪政制度下的实在法，所以基本上不存在海勒所说的“暴政意志”问题。但这不等于说，民主体制下的实在法就此自然而然地符合法的真正精神。民主体制下的实在法是按照公民共同认可的程序，并由代表民意的立法者所订立的，因而具有程序正义性。这种程序能产生善法，也能产生恶法和劣法（极琐碎的繁文缛节）。通过这一程序所设之法能体现“立法者的统治”，但未必能真正体现“法的统治”。真正的法的统治必须具有实质正义，而立法者的统治虽然具有程序正义，但却未必总是具有实质正义。在萨托里那里，正义不是凝固的。正义虽然与“平等”这个基本的社会价值有关，但平等本身就是一个有争议、在发展的观念。萨托里强调的不是以某种既有的正义来指导形成实在法。他强调的是，现在的实在法越来越强调符合程序，以至忘却了法的基本精神，那就是，法之所以有权威，全然依仗它与正义的内在联系。正义，这才是法的合法性的唯一依据。正义只能在拥有政治自由的人们的不断共同探索中才能形成和发展。因此，探求和维护正义的根本前提就是维持公民的政治自由。法的实质正义是和政治自由价值紧紧联系在一起的。12
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为什么在民主制度下还需要顾虑政治自由问题呢？政治自由不是专制制度下才缺乏的吗？萨托里所关心的民主制度下的政治自由是有针对性的。西方的分析法学和法学实证论都试图以纯粹形式来规定法，“将法等同为法的形式”。这种法的观念使得法成为一个纯粹的形式问题，不再与内容有关。它的自然结论是：“凡是有国家法（Rechtsstaat）存在的地方，都不可能再有非正义法的存在。”萨托里指出，形式主义的法学家忘记了这样一个基本情况，谈程序形式的前提必须是民主宪政国家，而政治自由才是民主宪政国家的特征和坚持保证的公民权利。13政治自由不是人天生带来的，它是一种人为的权利，一种只能通过努力争取和精心维持才能保有的权利。不抓紧这一点，民主制度就有蜕变为专制法治的可能，魏玛共和国被法西斯政权所取代，便是一个历史的前例。
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政治自由和公民权利并不总是被强调为一种与民主宪政相联系的权利。例如，在18世纪孟德斯鸠的时代，公民法被视为自然法，自由也被视为自然权利（人生来自由）。孟德斯鸠说，我们因受“公民法”的保护而自由。14对于现代人来说，问题往往就出在这“公民法”上。我们要问，现有的公民法公正吗？我们还必须问，什么是公民法？我们甚至还要追问，究竟什么是法？萨托里对这些问题的思考方法是追溯法原有的正义本源，即法的实质正义所在。他强调，现有的法和正义间的联系是在罗马传统中形成的。法是正义之法，不是苛刑恶法。正义是体现为法的正义，不是抽象的理念和主义。因此，ius（拉丁语中的“法”）和iustum（正义的）是紧紧交织在一起的。在长期的历史过程中，原先指“法”的词，在英、法、意等西方语言中演变成指“正义”的词，“法”和“正确”就变成同一个意思。这种法的观念非常重要，因为法代表的是一个群体关于正义的观念，不是某个统治者所奉行的统治典律。法不仅指那些具有法的形式的规则，而且更指某种具体的价值内容，一种与正义相匹配的品质。15
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法和正义交织在一起的情况，可以从历史悠久的民间天理观中见出。除非出现了暴君、昏君，人们一般用“天理王法”来指某种公正的社会秩序。碰到特别邪恶的人和事，人们便会仰天而问：“难道没有天理王法了吗？”法和正义不分的情况在近世发生了根本的变化，16法不再是由全能全善的上帝或上天所赐予，而是由人所订立。因此，在现代社会秩序中坚持正义，人们必须弄清楚法是由谁制定的，怎么制定的，经由谁来解释社会正义要求，等等。公民接受法治，则要求立法和司法者自己先接受法治。要做到这一点必须有制度的保证。萨托里指出：“在宪政国家里，解决这一问题的途径是尽量通过立法程序使得‘法的形式’能把握法的内容。事实上，宪政制度的诸多设计都是为了创造某种立法条件，使得ius（法）和iustum（正义）仍然保持联系。在民主宪政国家里，人民把立法之事托付给一些由选举所产生的人们（议员）。他们代表的是人民，不是某个权力集团或政府。人民的代表必须向选举人汇报，人民并不允许那些代表人想怎么做就怎么做。”17人民代表所立之法，它的正义性归根结底来自人民主权。
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以法和人民主权正义的内在联系来看，现今世界上许多法便不算是真正的法。萨托里写道：“人们把任何一种国家组织都称作‘宪法’，把任何一种统治者自说自话颁布的国家命令都称作‘法’，”以至于“暴力专制的立法不仅被称作法，甚至还被遵奉为合理合法之法。”在西方流行的形式论或实证论法学其实正是在为这样的恶法打开了方便之门，18这是萨托里对之坚决抵制的根本原因。萨托里坚持将法律性（legality）与合法性（legitimacy）彻底分开来。他指出，在不具合法性的法律面前，人民可能有两种自由，一种是批评它的自由，一种是绝对服从的自由，他把第一种自由称作freedom from，把第二种称作freedom to，“而正是这两种不同的自由标志了（一个国家）政治自由和政治压迫之间的界限”。19
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三、人权与法律正义
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和萨托里一样，哈贝马斯坚持区分“法律性”和“合法性”，所不同的是，萨托里从个人政治自由来强调这一区分，而哈贝马斯则更从整体社会秩序的权威来要求这一区分。哈贝马斯指出：“由于国家权力媒介是用法律形式建构起来的，政治秩序依靠的主要是法律的合法性要求。也就是说……法律不仅要求得到实际承认，而且要求值得承认。”20在国家机器有效的社会中，法律都是得到实际承认的，但却未必都值得承认。如果只得到实际承认，而不值得承认，那就是缺乏合法性。
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在现代国家社会中，合法性应当建立在正义性之上，合法性首先是对体现国家制度的社会秩序权威而言的。现代社会和传统氏族社会不同，后者的权威是世袭的，世袭就是合法性，但现代社会权威的合法性则必须在制度上体现为它的法律的合法性。现代社会秩序建立在法律秩序上，而法律秩序则主要由个人权利所构成。因此，现代社会的基本成员身份是法人，即拥有法定权利的个人。
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在传统法律秩序中，法律同时也是道德。但在现代法律秩序中，法律与道德是有区分的，法律强调的是一个人做某些事的“资格”（entitlements，即权利），而道德强调的则是一个人做某些事的“义务”。现代社会秩序中的个人首先是法人，他的权利优先于道德，这是因为现代社会秩序坚持人人必须拥有同等的权利，但不坚持人人都成为同样的道德君子。21同等的权利使得不同的众人在共同的承担面前获得同等的保障，这种公平性就是法治和政治正义。当然，有的法律并不以保护个人权利为目的，而只是为了保护君王或其他专制权力。即使在这种情况下，只要法同等地对待一切人，法还是会被许多人视为具有某种程度的正当性。但是，为一己权力服务的法，从性质上说是不可能同等地对待一切人的。就在它允许有的人为法所管，有的人不为法所管的时候，它也就失去了起码的正当性。
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哈贝马斯把当代世界人权看成是比实在法更高的正义权威，因为人权明确地规定了国家正义（即合法性）与个人权利的关系。现代国家正义必须表现为法律形式，而现代法律则首先必须是与人权相一致的公民权利和政治权利。哈贝马斯将人权确定为更高法，这既不是排斥人民主权，也不是排斥自然法，而是要强调，人权比人民主权和自然法能更清楚地表现程序正义和实质正义的高度一致。人权为人们不断形成和完善正义提供了理性讨论的“论坛”，让人人能自由、理性地发表意见，公民享有交际和参与的政治权利。22人权同时也为这一讨论提供了基本的“内在价值”（公民同等的基本权利）。人权体现的是一种超越单纯“实用共识”和纯粹“价值共识”对立的“理性共识”。23人权使得人民主权的实用共识和古典人权的价值共识统一起来，“人民主权的原则确立了一种程序，因为这种程序的性质是民主的，所以它为合法的结果奠定了基础”。同时，自然法强调人的生命和自由，其实就是“古典意义上的人权”，自然法古典人权“为（社会民众）追求自己的生活目标提供了活动空间，这一人权所支持的是一种本身就具有合法性的法治”。24
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现代人权作为更高法，它把人民主权和自然法古典人权有机地结合在了一起。它的内在价值是多方面的。国际社会关于人权的对话推动了在不同历史阶段形成的三个方面的人权。第一是安全权利，包括人身尊严、自由以及与此有关的政治参与和民主治理权利；第二是社会和经济权利，保障人的基本食品、健康、教育和工作权利；第三是文化成员的健康环境等群体权利。这三种权利涉及到不同的侵权主角和不同层次上的国家责任和实在法。人权是一些保证人的尊严不受非法强迫的普遍要求。这些要求所体现的价值准则已经形成了由国际社会所广泛支持的法规，其中最重要的是关于公民权利和政治权利的国际公约，关于经济和文化权利的国际公约，关于战争犯罪的条约（日内瓦公约），关于防止屠杀及保护弱势群体的公约（如联合国关于保障儿童权利和消除歧视妇女的公约）。
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哈贝马斯十分强调人权的内在价值：“人权为每个人提供全面的法律保护，也提供追求个人生活的相同机会，人权显然是有内在价值的。不应当把人权仅仅看成是形式民主（共同意志）的工具。”25哈贝马斯还强调人权价值的人为性，这是他坚持宪政的根本出发点：“我们所理解的制宪模式，它不把人权当作一种预先设定的道德真理，人权不是被发现的，而是被建构的。”只有当人权被明确为“法权”时，人权才成为有实质意义的权利，“很清楚，法权和道德权利是不一样的，法权必须在政治上有束缚力。作为个人权利（或主体权利），人权从一开始就具有法的性质，人权顾名思义就必须由立法机构制定为实在法”。26
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人权在每个具体社会中必须对政府具有政治束缚力，否则便是空谈人权。人权在每一国实在法中必须得到体现，因为人权不只是抽象的道德原则，人权本身就具有法权的性质。一个国家如果真的尊重人权，真的把人权当作人类共认的更高法，它就必须认可和制定关于普通人的公民权利和政治权利的实在法。在不民主的国家里，法律不给公民基本人权，如自由言论、集会、结社的权利，但却把剥夺这些权利说成是一种同样符合人权甚至更体现人权的精神。这种将人权和法权强行分离的做法，充分表现在哈贝马斯所强烈批评的“亚洲价值”说法中。27
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亚洲价值论提出，亚洲文化把对共同体的义务看得比个体的权利重要。哈贝马斯反驳道，现代法以个人权利为本，这是出于现代化经济制度的需要，不是出于文化的需要。在现代社会中，个人决定首先就是经济决定。现代经济社会是建立在无数这种性质的个人决定之上的。亚洲国家在全球化社会关系中事实上已经接受这一法律原则，但在国内社会中自相矛盾地以文化相对论来标榜另一种原则。
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亚洲价值论还以保障“经济发展权”为理由来压制个人的自由权利和政治参与权。哈贝马斯指出，在大力发展经济的亚洲社会中，个人对法律的要求与西方人并没有什么不同，“对于可预测、负责任和有信誉保证的贸易来说，法律的确定性是必不可少的条件”。28一面发展经济，一面又压制公民权利，必然会产生一系列严重的社会问题，如腐败、权金勾结、缺乏法治等。
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