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在17世纪的欧洲大陆，中世纪各等级间的分权迅速让位于君主集权。在17世纪之初，“从葡萄牙到芬兰，从爱尔兰到匈牙利，西方基督教世界中的每一个国家都有所谓等级会议”[21] 。而到了该世纪末叶，大部分等级会议不是被消灭就是极大地削弱了。在法国，革命前最后一次召开三级会议是1615年，而各省（除布列塔尼和朗格多克外）的三级会议自1650年后就再未集会。[22] 至17世纪，原西班牙的22个王国只有6个还保留着它们的议会。卡斯蒂尔的议会已遭镇压，阿拉贡的那些议会也被腓力二世（Philip Ⅱ）驱散。奥里瓦列斯经过一场持久的血战使加泰罗尼亚臣服。在葡萄牙，议会于1697年召集了最后一次会议。在那不勒斯王国，国会在1642年以后就不再议事。选帝侯镇压了勃兰登堡和普鲁士的等级会议。卡尼奥拉、斯提亚和卡林西尼的等级会议已失去权力，向哈布斯堡王朝称臣。在该世纪上半叶，哈布斯堡王朝就已经剥夺了波希米亚、摩拉维亚和西里西亚等地等级会议的权力。丹麦王位自1665年开始世袭，匈牙利的王位世袭亦始于1687年。临近17世纪末，查理十一重新在瑞典确立了他的绝对统治。[23] 截至1700年，传统的权力分散状况实际上已在欧洲大陆告终。现代化的推行者和国家的缔造者已经获胜。
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主权取代法以及权力集中的趋势在英国也产生了。詹姆斯一世使王权与国会分离，向传统的法律和法官的权威提出了挑战。他鼓吹君权神授，宣称：“国王创制法律而不是法律创制国王”。[24] 詹姆斯无非是要让英国政府沿着欧洲大陆国家业已开创的道路走向现代化。他在政治现代化方面的努力遭到了科克和其他鼓吹基本法和传统分权思想的保守派的反对。然而他们的主张在业已开始的社会和政治变革的形势下已经过时。“科克和大部分英国国王的反对者一样，并未真正理解主权的概念。他所坚持的立场，在中世纪不无道理，但在一个已经发展起来的统一国家内则大谬不然。”[25] 集权势在必行，而且英国有时似乎也将效法欧陆国家的模式。但是绝对王权的主张后来还是引起了国会的反对，反倒引出国会权力至上的要求。当詹姆斯一世、菲尔默、霍布斯将王权置于法律之上时，他们必然会引起弥尔顿（Milton）的反驳：“国会高于包括民法和普通法在内的一切成文法，并有权制定或废除之。”于是长期国会开创了国会至上的时代。至此，英国“实际上首次有了一个现代类型的立法机关——不再仅仅是宣布法律的机构而是创制法律的机构……”[26] 基本法在英国遭到了与在欧洲大陆一样的命运。但在英国取而代之的是一个拥有主权的立法机构，而不是绝对君主。
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美国的发展道路与欧洲迥然不同。正当致力于现代化的君主在镇压传统的权贵阶层，人们在宣称他们享有立法权，黎塞留在法兰西建立起一个专制国家，而霍布斯也在英国鼓噪专制之时，基本法和分散的管辖权的旧模式却被移植到了新世界，并在那里获得了新生命。传统的法的观念在美国以两种形式流传下来。第一，当欧洲确立了成文法的观念以后很久，人只能宣布法律而不能制定法律的陈旧观念在美国仍然根深蒂固。在某些方面，这种观念一直持续到20世纪。第二，人类无力改变基本法的旧观念被写入宪法并因此而被赋予新的权威。当然一部成文宪法可以被视作一项契约，其权威性亦可被视为来自自觉的、积极的人类行为。但是它同时也可以被看作是习俗与理性加诸政府的种种限制的法典化。正是在这后一种意义上，早期移民北美的人才接受了16—17世纪英国的基本法思想，并在他们的殖民地宪章和权利宣言中加以体现。这两种观点的结合使“高等法如枯木逢春，进入了法律史上的一个伟大时代”[27] 。
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坚持基本法与拒绝主权原则形影相随。社会与政府交相作用，以及宪法各部分之间和谐平衡的旧观念，仍然是当时政治思潮的主流。在英国，都铎时代的史密斯、胡克、科克等政治理论大家的思想“刚刚奠定就已经变得不合时宜了”[28] 。但在美国，他们的学说却很盛行，而霍布斯倒一直无人理会。无论是君权神授，还是绝对主权抑或国会至上等观念，在大西洋的西岸都没有市场。正如波拉德所说：“可以把美国人归为英语世界中的这样一类——他们生来反对国家主权学说，从最早的清教徒移民至今，始终坚守着这一态度，虽然并不很成功。”18世纪殖民地反对母国的论战实际上是反对国会拥有立法主权的论战。
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美国革命的深长久远的意义乃在于否认一切主权……这些观念是美国的，但它们从前却是英国的。它们是中世纪思想体系的一部分，其中包括人生而平等、赋税并非义务以及自然法和上帝法等观念。殖民者正是以此为武器来抗拒国会权威的。当人们告别英国时，他们也携带着这些观念。确实，他们正是为了信奉这些戒律才背井离乡的。现在他们又从美国把这些和其他一些劳什子带回英国，想让我们重新皈依那些我们过去信奉却早已抛弃了的观念。[29]
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如果说美国人在某种程度上承认主权概念的话，那他们也认为主权在“民”。但除了偶然机会，如选举过一个制宪会议，又或如批准过一部宪法，人民是无法行使主权的。权威寓于许多机构之中，每一机构皆可标榜其来自于民，从而为自己的权威辩护，但没有一个机构可以下结论说它比其他机构更具有人民性。主权在民之说同主权在神之说一样含混不清。人民之声和上帝之声一样，也可呼之即来。所以，它是一种隐伏的、被动的和终极的权威，而非积极的有活力的权威。
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美国与欧洲发展道路的差异，在代表权的理论与实践上也是显而易见的。在欧洲，中世纪代议制实体——等级议会被消灭的同时，地方利益的合法性也逐渐式微。在欧洲大陆，绝对君主代表着或象征着国家。自法国大革命以后，国会便取代君主而成为国家的代表或象征。无论国王还是国会都具有权威和合法性，而地方利益、教区利益、集团利益则如卢梭所说，缺乏合法性，因此无法在政治体制的中央机关要求代表权。
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在英国，权威的合理化同样带来了代议制的变化，这与美国继续信守旧传统观念形成鲜明的对照。在16世纪的英国，国王与国会都具有代议功能。国王乃是“王国整个领土的代表”，[30] 而国会议员则行使着中世纪传统的功能，代表地方社区和特殊利益。在中世纪晚期的国会中，“议员就是其所在小镇的检察官。作为国会议员，他能够代表选民，请求批准特许证，申请扩大地方自由权，匡正冤情并在伦敦或其附近为自己的选民承办私人企业”[31] 。这样，国王代表整个共同体，而国会成员代表其各个组成部分。国会议员对其所在选区负责。亨利五世（Henry Ⅴ）统治时期确曾通过一项法案，规定国会议员必须居住在他们的选区内。到了16世纪晚期，这个法律规定虽已有名无实，但对于大部分国会议员来说，在选区居住并与选区保持密切关系仍然是当选的资格要求。伊丽莎白时代的英国人罗斯（Rowse）写道：“绝对地方主义是国会代议制的主要特征，并使代议制具有活力、切实可行。无论在哪里，议员中的大部分成员——无论是乡绅还是市民——都是当地人。诸如担任枢密委员之类的官员兼任国会议员的人很少，即使有也都有地方根基……对代表成分的分析表明，不代表地方的人所占的比例很小，政府官员兼任议员的就更少。”[32] 议员不仅居住在选区内，代表选区利益，而且还因其服务而领取选区支付的薪俸。通常每个选区都有2或3名国会议员。
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17世纪的宪政革命给这种所谓的“老托利”代议制度以致命的打击。它被比尔（Beer）称之为“老辉格”的制度所取代。根据新制度，国王失去了积极的代议功能，国会议员变为“整个共同体的代表，而且也是其各组成部分的代表”[33] 。伯克曾发表过如下一段关于“老辉格”理论的经典论述：国会乃“议决举国 大政之堂，它只代表一种利益，即整体利益——国会不应被地方的目的、地方的偏见所左右，而应从普遍理性出发，以对总体有益为行为准则”。因此，国会议员就不应为其选区选民的意愿所约束，而应使各选区选民的利益服从于全社会的整体利益。随着这一新观念的出现，议员必须是选区居民并由选区支付薪俸的老传统也就很快被弃置。由选区支付其代表薪俸的最后记载是1678年。在17世纪，愈来愈多的议员不再居住在他们的选区内。“由于允许外地人自由参加竞选”，该项旧法规便形同虚设并最后在1774年被废止。[34] 同时，拥有多名议员的选区数目逐渐减少，并在1885年最终消失。所有这些变化都使国会成为国家的集体代表，而不是各个选区代表的集合。这样，英国代议制度终于从理论与实践上适应了国会至上的新现实。
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但在美国“老托利”制度却获得了新生。殖民地的代议制照搬了都铎时代的做法，后来它们又被写入1787年宪法，在全国范围确立起来。美国和都铎时代的英国一样，有一套二元代议制，即总统犹如都铎时代的国王，代表着整个共同体的利益；立法机构的各个成员则主要效忠于自己的选区。英国16世纪的一选区多代表制被输入美洲殖民地立法机关，这一制度不仅适用于全国立法机构的上院，而且扩大到州立法机关。直到20世纪这种制度仍在许多州议会实行。[35] 议员须在选区内居住曾是都铎时代英国的法律要求和政治现实，亦逐渐成为美国的政治要求和现实。它反映了“强烈的地方主义……这种地方主义在母国被弃置以后在美国仍然根深蒂固”。这样，在英国，19世纪和20世纪的许多政治领袖，因其能够改变自己的选区而得以留任国会。正如一评论家所指出的，“如果大不列颠没有在几个世纪以前就弃置了美国仍然保持着的那种中世纪惯例”，那么，“英国政治将走上一条何等迥然不同的道路！”反之，美国人或许会对政治现代化所造成的英国议员与选民间的差距感到惊讶并嗤之以鼻。[36]
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变化社会中的政治秩序 结构的分离
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在比较欧洲与美国的政治发展之时，必须区分“功能”与“权力”这两个概念。在这一章里，单数的“权力”指影响或控制他人行为的能力；“功能”则指活动的特殊类型，可以从不同的角度加以界定。我们将不使用复数的“权力”，因为大多数论家在使用它时指的是“功能”。这样才可以和美国的开国元勋们有共同的语言，去讨论立法、行政和司法功能或白哲特（Bagehot）所谓的荣誉和效率功能以及法律和政治功能，军事和民事功能，内政与外交功能。任何功能的行使都涉及某些权力。但功能与权力毕竟不同。两个法院可能具有类似或完全一样的司法功能，但是两者所拥有的权力却可能有大有小。两个机构的权力可能相仿，但它们所行使的功能在数量和实质上可能都有差别。因此，政府各机构就可能在权力上有大小之分，在功能上有专门化之分和重叠之处。
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在欧洲，权威的合理化和权力的集中曾伴随着更为专门化的政府机构和部门的出现以及职能的区分。当然，这些发展变化是对社会的日益复杂及其对政府要求的不断增加的反映。行政、立法、司法和军事机构发展成为半自主但又是从属的部门，它们以不同形式对行使主权的政治实体（君主或是国会）负责。反过来，各种功能分散于较为专门化的机构之中也加剧了各个机构之间权力的不平等。立法或是制定法律的功能比行政和执法功能具有更大的权力。
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在中世纪的政府和都铎时代的政府之内，功能的专门化发展得并不充分。一个机构常常行使多种职能，而一种职能又常常由几个机构所分担。这就使各机构的权力趋于等同。都铎时代的英国政府是一种“权力（即功能）混合 的政府”，即国会、王室和其他机构都行使着多种职能。[37] 在17和18世纪，英国政府逐步趋于集权和功能的专门化。正如波拉德所论说的，在大不列颠，“行政、立法和司法机构同源共生，并逐渐适应了各自特定的目的，因为没有职能的专门化，英国政府可能仍然还是原始的、低效率的。但是主权并未分割，权力也未分立”[38] 。
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相形之下，在美国，主权被分割，权力分立而各种功能则寓于众多不同的机构之中。这并非18世纪盛行的分权（即功能）的理论使然，二者甚不相干。真正将立法、行政和司法功能授予分立的机构就会给一个机构以立法功能的垄断权，这样就会集中权力。在某种程度这是洛克所希望的，更是杰斐逊（Jefferson）所希望的。分权思想当然也能在孟德斯鸠（Montesguieu）的学说中找到，但是孟德斯鸠认识到，功能的严格划分会导致权力的不平等。他认为：“司法权从某种程度上说几乎等于零。”结果，为了能够真正分权，孟德斯鸠将立法功能划分给三个代表三种传统领域的不同机构之中。如同在都铎时代的英国一样，在美国的实践上，不仅权力因立法职能的分割而被分立，而且其他功能也由几个机构共同承担，这样便创立了一个均权的“制衡”制度。正如诺伊施塔特所说：“1787年制宪会议原打算建立一个分权〔即分职〕的政府，其实不然。毋宁说，它建立了一个由各个独立机构分享权力〔职能〕的政府。”[39] 这样，当欧洲进行政治机构职能分离和权力集中之时，美国却使职能的混合和权力的分割永久化了。
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美国开国元勋们对于分权、以野心抑制野心并建立一个前所未有的复杂的制衡制度的热情，当然是众所周知的。然而，任何东西多少都有个代价。正如许多英国人所指出的，分权的一个显而易见的代价就是政府缺乏效率。白哲特争辩说：“一言以蔽之，英国宪法的制定原则是选择一个单一的至上权威并使之完善，而美国的原则则是保留多个至上权威，希望能以多补拙。”[40] 50年之后波拉德作了类似的比较，指出“为什么美国私营企业效率如此之高而政府效率如此之低，以及为什么对美国许多有识之士来说，美国政治如此缺乏吸引力”，正是分权造成的。但他希望，将来“美国能把主权托付给一个全国政府，而分权则应相应地降低到职能专门化的恰当水平”。[41] 然而事与愿违，美国政治机构依然是权力分立，职能交叉。立法与司法功能、荣誉和效率功能混于同一机构；立法职能分属众多机构，各不同的军事机构也不完全分立，凡此种种便是明证。
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中世纪的政府不存在立法职能与司法职能的明确区分。在欧洲大陆，诸如阿拉贡大法庭和法国高等法院之类的机构，直至16世纪仍行使着重要的政治职能。当然，英国国会本身直至17世纪之初仍主要被视为法院而不是立法机构。正如霍尔兹沃思所指出的：
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法院在政府功能实行专门化之前，远不仅是个司法组织。在英国和其他地方，它们享有我们称为政治的功能，因而和当今欧洲大陆那些行使纯粹司法功能以及其他地区那些主要行使司法功能的机构有所不同。当政府各部门的职能已开始分离之后，法院仍继续行使较大的职能，这是由于法律至上的信念依然存在之故。这种信念乃是中世纪政治理论的主要特征。[42]
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在英国，法律的至上权威在17世纪的内战之中消失了，而司法与政治功能的混合状况也随之消失了。英国的法官遵循了培根而不是科克的教诲，变成“王位下的狮子”，不能“制约或反对君主的旨意”。到了18世纪，布莱克斯通（Blackstone）已经可以直言不讳地说，法院无权宣布一项国会立法无效，不管这项立法是多么不合理。他说，承认了这项权力“就等于将司法权置于立法机构之上，那就会动摇整个政府”[43] 。国会已从高等法院演变为最高立法机构。
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但在美国，司法与政治功能的混合依然故我。宣布法律是什么的司法权，变成了一种司法和立法的混合权，它可以告诉立法机关，什么样的法律是不允许的。美国司法审查的原则与实践在16世纪末期与17世纪初期的英国无疑只具雏形。的确，司法审查的完整概念意味着立法与司法功能有别。这在当时尚未被明确认识。尽管如此，都铎和早期斯图亚特法院确实运用普通法去“控制”国会立法，至少已可以在很大程度上重新解释国会立法的意愿。这些行动与其说代表了自觉的司法审查观念，毋宁说它表示司法职能与立法职能“尚未分离的混合”[44] 。这种立法与司法职能的混合状况为美国法院所保留，并最终体现在司法审查的理论和实践上。如麦基尔韦恩（McIlwain）所争辩的，美国法院的立法功能远大于英国法院，“因为在英国类似的趋势为17世纪国会至上的新理论的发展抑制了”。与英国法院不同，“尽管我们各政府部门相互分离，美国法院仍然保留着都铎时代的许多不确定性。它们为政策问题和权宜之计所左右的程度，在当今的英国真是闻所未闻。最高法院屡屡按可能会改变初衷的原则行事，而这一原则对英国上院来说是绝对不能接受的”。[45] 托克维尔之后的外国观察家都把法院的“巨大政治影响”当作美国政府最令人惊异的和最突出的特征。
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美国政府中司法与政治功能的混合也可以从律师在美国政治中一直起着突出的作用中看出。在14世纪和15世纪的英国，律师在国会事务的发展中起着重要的作用。在英国，国会和法律联合在一起，这与三级会议和法兰西高等法院的分离适成对照，而这种联合有助于维护国会的权威。[46] 在伊丽莎白时代的英国，律师在国会中的作用日益重要。例如，在1593年，43％的下院议员受过法律教育。在议会，议长和其他头面人物通常都是律师。后来，律师在英国国会中的重要性逐渐下降，到了19世纪，已是微乎其微了。在20世纪大约只是20％的下议院议员当过律师。但在美国，无论是殖民地政府、州政府还是全国政府，都铎时代律师充当议员的遗风犹存，律师通常在美国立法机构中占多数或绝大多数。[47]
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正如白哲特所指出的，一切政治制度必须先获得权力，然后才使用权力。在现代英国政治制度中，这些功能分别由荣誉机构和效能机构行使。将每种功能分派给不同的机构是功能专门化的一个方面，而功能专门化则是现代化的一部分。当然这在君主立宪制中表现得最为明显，但在某种程度上也可以从所有现代政府中看出。[48] 然而美国的政治制度，如同其他古老的欧洲政治制度一样，并未把荣誉和效率功能分配给不同的机构。美国政府的所有主要机构——总统、最高法院、参众两院以及各州的相应机构——都在不同程度上结合了这两种功能。当然这种结合在总统职位上表现得最为明显。几乎所有其他现代政治体制，从英国和斯堪的纳维亚半岛国家的所谓立宪君主制，意大利、德国和戴高乐之前的法国议会共和国制到苏联和东欧的共产主义独裁制度，都将国家元首和政府首脑区别开来。而苏联还进而把国家元首与政府首脑和政党领袖区别开来。但在美国，总统一身而三任。这种职能的结合是其权力的主要来源，但也是对其权力的主要限制，因为一项职责的要求常常与另一项职责的要求相冲突。这种多职责的结合保留了古老惯例。正如杰斐逊在1787年所宣称的，总统职位是作为一种“民选的君主”而设立的；它意在体现英国国王的广泛权力；而以总统为核心的政治也就是宫廷政治。[49]
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总统制的确是当今世界唯一幸存的那种曾流行于中世纪欧洲的立宪君主制。在16世纪，立宪君主既当朝又执政。但他是根据法律并顾及其臣民的权利与自由而实行统治的。福蒂斯丘在区分“政治与君主权力”（dominium politicum et regale）和“君主权力”（dominium regale）时，所指的正是这类君主。在17世纪，新式的绝对君主取代了这类旧式立宪君主，把自己置于法律之上。此后，18、19世纪又出现了一种新的所谓“立宪君主制”，在这一制度之下，一个“尊贵”的君主统而不治。和绝对君主一样，他也是现代的产物，反映了集最高权力于一个机构的需要。但美国总统制却继续着最初的老式立宪君主制。在功能与权力方面，美国总统等于都铎时代的国王。无论在个性与能力方面还是在机构的职责方面，林登·约翰逊（Lyndon Johnson）都远比伊丽莎白二世（ElizabethⅡ）更像伊丽莎白一世（ElizabethⅠ）。英国保留着旧君主制的形式，而美国则保留着其实质。今天美国仍有一位国王，而英国则徒有一顶王冠。
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