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1703378360 宪法的制定者是否在宪法中故意用沉默不语来补充其公开的规定,皮奥斯的著作没有做出清楚的说明。他写道:“宪法制定者是杰出的政治家,同时他们也是谨慎的起草人。”[30]皮奥斯并不想冒失地说:由于宪法的制定者都是杰出的政治家,所以他们也是审慎的起草人。因此我们一直搞不清楚,执行权的暧昧性是不是宪法设计的产物。然而,通过皮奥斯本人的“总统权力理论”[31],我们可以部分地明白,如何能够自觉地筹划这种暧昧性。
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1703378362 后来又出现了一种更有心理学意味的理论,它涉及对总统人格的揭示。在这种理论中,被假定为关键因素的是个人的人格,而不是总统的政治处境或他的宪法官职的要求。因此人们不免预期,执行官的更具有个性色彩的、令人担心的一面将得到强调,而法律的特点将受到贬抑。这种预期既没有完全落空,也没有完全得到满足。在这种理论中,人格被划分为各种人格,并且根据宪法制定者划定官职的形式主义,把它们定义为多种类型或角色。詹姆斯·巴伯在其颇有影响的《总统性格》一书中[32],区分出“主动—肯定”(active-positive)型人格,这是更为可取的总统类型,他在从事自己的工作时,摆脱了为权力而权力的强制性欲望。这种人格有着非常幸运的素质:根据定义,他是积极主动的,从而避免了巴伯所谓“消极—肯定”(passive-positive)型执行官的卑贱服从,也避免了“消极—否定”(passive-negative)型的安守本分。但是,既然他具有肯定精神,他也避免了“主动—否定”(active-negative)型的执行官因其愚蠢的英雄主义和华而不实的朝气蓬勃而产生的暴力嗜好。最后,“主动—肯定”型执行官得到巴伯的认可甚至鼓励,他纵情于自己对戏谑玩笑的爱好,他相信政治就是游戏。[33]
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1703378364 这种性格及其学术创造者的阳光明媚的民主乐观主义是颇为引人瞩目的。与他的人格比制度更重要这一前提相反,巴伯表面上承认,现代执行官既不能消极,也不能软弱无力。他相应地暗示说,软弱无力的执行者是强制性立法者的奴隶,他温顺地执行他们通过的法律,因而是通过效命于强者而变得强大。对巴伯来说,现代执行官必须更加强大。富兰克林·罗斯福无论如何不能被描述为软弱无力的人,他显然热爱政治。但是,他是否也喜欢做出那些只有强大的力量能够使其成为可能的严酷无情的决定,例如下令他的国家投身于战争呢?他是否喜欢用自己的政治手腕进行欺骗,就像他有时做的那样呢?[34]林肯那种伤感的挖苦,虽然是消极的,不是也博得了巴伯的喝彩吗?
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1703378366 就算必须有一个强大的执行官,对于领导国民参与游戏,他的强大也是不必要的,除非把游戏理解为一场比赛。在这种情况下,相信政治家的获胜欲望能够使他摆脱消极状态,但又不会让他产生危险的作威作福的欲望,那就太过分了。主动—肯定型人物纯粹是一种愿望,一种建立在心理学理论上的政治向往而已,这种人物如果不具备消极—否定型人物的“公民美德”,他就不可能约束自己当主子的欲望。此外,假如利用制度性限制,本着《联邦党人文集》第51篇的“必须用野心制衡野心”这条公理的精神,对这个总统加以制约,他就会变成一个主动—消极型的人物。
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1703378368 巴伯的著作能够走红,是因为心理学理论近来很时髦,还因为巴伯可以声称,他是在呼吁转向具有主动—否定型性格的理查德·尼克松。但是离巴伯最近的前辈是哈罗德·拉斯维尔,他的《权力和人格》(1948)一书也反映着——而且更加鲜明——一个不那么玩世不恭的主子欲望的问题。[35]拉斯维尔从不厌恶领会他的时髦观点的长远后果,他的主要优点在于他有着一种宏扬这种观点的不那么时尚的热情。他按照实情或可能的实情展示它们,大概用自己的冲锋号不自觉地发出了尖厉的警告。当他描述权力追求者的特征时,他并不回避无可避免的结论,即只有当权力的追求者统治了整个世界时,他们才会完全感到满足。[36]拉斯维尔毫不迟疑地说,他的政策科学的目标,从长远看就是“摆脱权力”[37]、摆脱政治,因为政治包含着——或不如说专注于——他用临床诊断的语气所说的“严重剥夺”。[38]
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1703378370 但是就短期而言,拉斯维尔要通过促进民主人格,去制约和惩戒那种放弃社会关切、沾染上不健康的否定精神的权力。拉斯维尔大体上更喜欢政府中的“鼓动家”类型,他们敏于变革,在危机中具有灵活性,对多样性给予宽容;而不喜欢“官僚”,他们对整齐划一的强制性欲望掩盖着其回避责任的欲望。[39]鼓动家就像巴伯的主动—消极型总统一样,倾向于成为强大的执行官,虽然不是十分强大。不过,他也是执行别人的意志,此乃执行制度的本质,这种观点笨拙而引人瞩目地限制为替代这种观点而随意设计出来的心理构造——仿佛大自然承担起了提供适合于民主领袖的灵魂的任务。[40]
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1703378372 暂不考虑美国的总统制,我们发现还有维尔和格温的两本大作,讨论的都是分权学说的历史。我们在这里再次看到了执行权的暧昧性。两位作者都坚信,必须把分权理论理解为是与混合制或制衡制的宪政这一观念联系在一起的,或者如他们所说,与这种观念难分难解。[41]这种混合政体似乎正是由执行权问题造成的。按他们的看法,由于分权是建立在功能分析上,并且由于执行的功能被认为服从于立法的功能,结果便是软弱无力的执行官。但是,这些权力除非有足够的力量相互抗衡、维护自身,从而保持独立性,否则它们在运行时便不能维持分立状态。既然如此,就需要一个强大的执行官。显然,对“执行”权的任何正式的字典定义或功能主义定义,都不能为它提供与立法权平等的地位,所以只能用混合制或制衡制的宪政来确立和论证这种补充性或非正式的现实。它只要求一种非正式的功能混合或制衡,而无需对这些功能做出正式的界定。因此,为了保障实际的分权,分权学说必须超越它为分权提供的正式辩护,必须把握某种广义的、非正式的执行权观念。大体上得到了理解的对这种必然性的承认,导致了分权和混合制宪政的融合。相应地,在思考分权学说的历史时,需要特别强调执行权。
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1703378374 执行官的形式与现实
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1703378376 假如我们同意,软弱的执行官和强大的执行官是持久且无所不在的现象,假如今天他们形影不离,那么我们便可以说,他们是相互依存的。[42]执行权是现代政府的典型特点,在这种政府中可以看到形式与现实之间有一定的距离。这是怎么回事呢?现代政府声称代表全体人民,可是实际上有些人比另一些人得到了更好的代表;它自称民主政府,然而它实际上是寡头制的或精英主义的;它自称立宪政府,可是超宪法的机构,例如政党,在实际操纵着它;它自称仅仅是“追求幸福”的工具,可它实际上却在培育一种幸福观;它自称具有普遍性,可实际上它只有在某些条件下才能运行;它的人民自称公民,可是他们其实仅仅是选民;它的领袖自称执行官,可他实际上是统治者。
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1703378378 这种状况太显著了,以至于今天我们倾向于认为,形式必然同现实分离。然而我打算证明,现代政府的这种特点,不管是自由主义还是非自由主义的政府,是故意设计出来的。它的起源可以从自由主义宪政中找到,在这种政体中,宪法的形式被展示于公众的眼前,而它们运行所必需的马基雅维里式的实践,则被隐藏起来了。
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1703378380 我前面说过,软弱的正式执行权是强大的非正式执行权的助手。吉本在解释奥古斯都皇帝制定的政策时,在他的历史著作的第一页写道:“罗马元老院似乎拥有至高无上的权威,把政府的全部执行权都转移给了皇帝。”[43]他的意思是,真正的统治权(皇帝)表面上代表假设中的统治权(元老院)采取行动。可见从早期以来,执行权的概念似乎就没有软弱的含义,而只有软弱的表象,它自身的力量好像是从另一个机构的力量汲取过来的:一副隐忍的假面目,与行之有效的活动、与“éminence grise”(权臣)结合在一起。因为把它附加于一个人的权力,是去隐瞒它或贬低它,“执行”别人的意志这种司空见惯的借口,无论多么容易识破,对于自认为不可能受到愚弄的人来说,一点儿也不会引起厌恶。随着时间的推移,他逐渐赞赏自己的“执行人”的谦恭,正如他从运用自己的权力中得到享受一样。其实,自由民主国家的现代公民有着一种执迷不悟的乐趣,他们津津乐道地指出一些诡计,他们并没有被它所骗,仅仅是受它的统治而已。我们现代的政治科学,除了表达一些俗套的愤怒,没有传达任何令人惊奇的见识,它所提供的发现,只是为了维持公民的好奇心。甚至我们最强有力的当代政治家,也仅仅自称人民的管家,他们发现,除此之外不再多言,对他们既有用,也必不可少。[44]
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1703378382 但是,思考一下强大的执行官对软弱的执行官的协助,指出另一个显而易见的现象,也是必要的。假如软弱的执行官唯唯诺诺,强大的执行官则是勇敢而张扬的。强大的执行官不遮遮掩掩,而是有着创造者和培育者的形象,有着充满阳刚之气和令人难忘的控制力的形象,这恰恰是因为这种现象很罕见。他的工作常规被不可预见的政策变动所打断,这种变化然后又由现代民主国家中老练的廷臣——记者、评论家和政治科学家——做出解释。强大的执行官,大可以被视为对感官刺激有着一种令人迷惑的嗜好,他热情地抓住一个政治事件不放,为了自己的好处而对它大事夸张;他甚至可以制造事件,他是纽斯塔特所说的“首创精神”的大师,是启动新事物的动力源——为了自己而设计,把惊奇留给别人。[45]他一般不会怯于发出警告,或是有力地提醒别人认清这事或那人的真面目。他的沉醉因他受到惩罚而变得甜蜜,他的主动—肯定性的笑容因他偶然表现出的主动—否定性的蹙眉而得到强化。然而,所有这一切的目的,不仅是为了提升软弱的执行官(一个丑角式人物)的自我,也是为了使合法的执行更加从容、更少压迫性。瞬间发出的一声咆哮或出击,如果是出于精心的选择,可以排遣受压抑的情绪,缓解无所不在、令人疑惑的畏惧,从而让胆大妄为的人不再作声,让大众感到满意。
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1703378384 这种结果对于自由的政府,要比对于专制政府更加有益,因为任何政府的必要索取,都会给自由政府带来比专制政府更大的危险和耻辱。消除自由的人民难免会对政府感到的仇恨,可以减少他们对自己必须承受的必要索取的抵抗。此外,一次性的迅速打击,也总会令人印象深刻,而且几乎感觉不到痛苦。当这些想法被故意用来解释“节约暴力”[46]——也可以用断言人的暴力天性加以反对——时,即可看到强大的执行官使软弱的执行官成为可能。强大的执行官的权能,使政府能够脱离古典意义上的“统治”,变成一种范围和野心受到更多限制的事物——即现代意义上的“代表”,它使政府成为人民的仆人。[47]也可以把它称为“人民的管家”,因为人民的意志的强大执行官,从原则和意向上说,是人民的一个软弱的统治者。
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1703378386 因此,执行权的暧昧性,必须被理解为不是反映着两种对立的相反概念,而是有着两种面目或方面的同一个东西。[48]我们的眼光必须超越强大的总统和软弱的总统——例如西奥多·罗斯福和威廉·霍华德·塔夫托——之间的差别,寻找一个把两者统一起来的执行权观念,它反映在一个简单明了的真相之中,即两者占据着同一个官职。能够让这两个人生存、让他们感到满足的官职,具有什么性质呢?巴伯的心理学理论未能认识到一个事实,他自豪地提出来的人格矩阵,并不是一项发明,而是一种官职本身的设立。心理学的现实主义者,是用别人的创设来构造他们的现实的。如果能把执行官描述为主动的或被动的、肯定的或否定的,这是因为那个官职本身涵盖着行为。可见,仅仅是由于官职创设者的设计,才使得这种描述看起来符合我们从总统性格中观察到的现象。
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1703378388 这个官职的统一性,意味着存在一个理想执行官的可能性,虽然这是一种遥远的可能。此人将把这一官职所固有的暧昧性综合于自己身上,在必要和适当的时候让它或隐或现。他的知识(其中的一部分内容是知道如何宽恕别人的无知——因为执行官通常不是过于软弱,就是过于强大,而不会既软弱又强大)将包含着执行权学说,在为那两个方面的分离辩护的同时,又把它们统一起来。在分离时,这两个方面证实了软弱的正式权力与强大的非正式权力之间的鸿沟。但是,当它们在假设性的完美状态中结合在一起时,这一官职的形式的暧昧性,将导致执行人行为的真实的暧昧性。这一假设性的结果暗示着,在正式权力和真实权力的关系中,存在着一个迄今未解开甚至未被认识到的谜团。在我们已经做过概述的文献中,我们看到一个正式的执行官和一个非正式的执行官,我们窥见到他们之间的关系的复杂性。然而,没有任何学者把这种关系作为他们的讨论主题,或回答下面这个简单的问题:正式的执行权仅仅是真正的执行官的伪装呢,还是真实权力的原因?
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1703378390 对抗和执行官
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1703378392 不仅宪法中所规定的执行官,而且党派的执行官,都需要一种把执行权的两方面结合在一起的学说。仅就自由的文明世界而言,我们可以看到首席执行官的两种基本类型:宪法规定的执行官,例如美国总统,他从一份正式文件中得到权力;和党派执行官,例如英国首相,他从非正式的来源即政党获得权力。美国的执行官拥有宪法正式宣布的权力,在行使其权力时,不依靠立法机构中严格的政党纪律。不过,他似乎确实需要支持强大执行权的某种一般性知识的帮助,以便对抗立法机构的篡权及其搭档——傲慢的官僚团体。他需要一种学说,一种“字面理论”,以此来保护自己,对抗立法机构采用字典中那种把他贬低为工具的定义。
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1703378394 在这种情况下,必然性似乎会举荐一个能够采取强有力行动的执行官。但是,这种必然性只教授那些被迫认识到这一点的人,而这种认识往往来得太迟。此外,假如这种必要的行动使一个强大的执行官生出不良用心,或让那些得到默许的人有了反骨,那么这种必然性的教诲也不可能取得成功。假如不存在公开的辩论,使全体公民知道执行官为何需要一种超常的权力,而不是严格的工具意义上的执行权,那么甚至连宪法也不足以保护执行官。例如,美国总统的宪法权力不会使他获得足够的力量,因为在实践中可以褫夺他这些权力。执行权的暧昧性,迫使每一位总统通过宣布其正式的权力来保护自己。为此,总统一定要具有某种令人信服的说辞。他需要一种学说、一篇辩护词,例如汉密尔顿在《联邦党人文集》第70—77篇所做的论证,用来证明为何一个强大的执行官与共和制政府是相容的。宪政体制的各项制度,必须用宪法语言加以充实和支持。政党的执行官虽然更多地受益于政党纪律而不是正式的宪法权力,但是他也同样需要受到保护,不被政党的命令所左右,就像宪法规定的执行官需要抵制立法机构的篡权一样。在这里,甚至立法机构也利用为强大执行人提供辩护的理由去抵制政党的命令。立法的独立性虽然受到政党纪律的严重限制,但它能够通过要求强大执行官负责这种责任制来加以维护,这是一种打破政党路线的责任制;政党本身是不能有效约束执行官的。
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1703378396 假如需要一种学说去解释和支持执行权的暧昧性,它会是一种什么样的学说呢?对于一个力量时大时小、时隐时现的官职,能够期待它带来什么好处呢?现在可以提出一个一般性的假设。根据我们作为起点的表面观察,大家普遍同意,一个强大的执行官是必要的,而且显而易见的是,这个执行官不能仅仅从事字典意义上的“执行”。但是,假如他为此必须获得并行使“个人权力”[49],暴政的危险将变得同样明显。现在应当对执行官为何不能仅仅从正式的意义上“执行”做出清楚的说明,暴政的危险也可以由此得到充分的评估。
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1703378398 假如法律是合理的,也就是说,假如它能够对每件事情做出必要的界定,假如它的条款没有遗漏任何使其意图落空的事情,那么执行人就能够忠实可靠地执行法律,他没有必要拥有自己的对抗性权力。合理的法律,必须首先是准确的法律,此外它必须是自足或完善的法律。然而事实上这都是法律做不到的事情。它不可能做到准确,因为它是针对人类的,而人类是抵制理性的。他们的抵制,虽然不能简单地称为可悲,却采取了一种顽固对抗的形式,无论法律多么合理或立法者多么聪明,我必须能够说“不”。说“不”的权利得到行使,经常足以使任何人不再相信,人类对这种权利的坚持是抽象的或古怪的,无论特定的“不”是多么抽象或古怪。这种坚持可以用来解释对违法者进行惩罚的必要性。说“不”的需要,以及惩罚的需要,都在迫使立法者强化立法的准确性。为了使人们认可法律,他必须使其符合大多数人的情况,它在一定程度上有别于对他们有益的情况。在处罚违法者时,他必须使处罚让大多数人看起来合理,而这在一定程度上会偏离真正的合理。为了得到认可,他必须根据人们的喜好去规定权利;为了进行处罚,他必须根据人们可以接受的标准定义违法行为。因此,这两种需要使立法者不得不放弃准确性,转向普适性,它或是接纳不当的权利主张,或是否认豁免权。哪怕是最好的法律,也总是因为过分的普适性而变得不合理,因为它必须以这样或那样的方式屈从于“说不的人”(naysayer)。
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1703378400 说不的权利来自于一个严酷的事实:人人都有独立的身体,这构成了他的不可分割的自我利益。有些人可能比你更聪明,但是他不能像你关心自己那样去关爱你的身体,而且他必须关照自己的身体,所以总会有人怀疑他的智慧不能用于你的利益,因此你要坚持拥有对他说不的权利。说不的人认为,法律的普适性通常比智慧的准确性提供了更多的保护,立法者把说不的人的这种疑心视为精明审慎而予以接受,或者说,他把这种疑心转化成了精明审慎。
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1703378402 人类的身体相互分离,使法律变得不准确,也向我们表明了法律的不完美。假如人类不会死亡,那么他们的身体是否相互分离就无关紧要。仅仅因为很快就要化为灰烬,才使我们意识到,我们不但受到身外之物的包围,我们其实也是它们中间的一分子。这个生理事实让我们感到恐惧,使我们认为,为我们制定的法律条款——我们的眼光仅限于从摇篮到坟墓这一段时间——是十分不恰当的。以关心我们为由而要求我们服从的法律,似乎不过是人类的一种自我吹嘘[50],所以我们可以在必要时不服从。
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1703378404 法律无法控制自然,是其不公正和不能消除恐惧的基本原因。由于法律的普适性,当用准确性来加以衡量时,它变得不公正,只有根据一目了然的偏好来衡量时,它才是公正的。既然不公正和恐惧必然伴随着法律,法律也只能利用不公正和恐惧,亦即为执行官树立尊严和威名的不公正,以及战胜我们的反抗行为的恐惧,才能得到执行。所以我们不得不说,既然法律必然伴随着某种专制体制的痕迹,所以只能用暴政的方式实施法律:因为不公正和恐惧是暴政的基础。
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1703378406 我们既可以被这种极端的结论吓得畏缩不前,也可以用玩笑话做出回答,例如反思一下威廉·塔夫托的必要的暴政。在美国的执行官和另一些人看来,惩罚的权力(最初被当作一种软弱的执行权)已经被转移了,大部分都交给了独立的司法部门。惩罚的暴政性质被有效地掩盖起来,成了受到陪审团制约的法官的“裁决,而不是意志”,因此惩罚好像是来自于跟你我相同的人。[51]虽然能够认为对合理的法律说不是不合理的,可是说人有着不可救药的不合理性,却并非不合理。对于法律的普适性,以及对执行官的畏惧,这么说同样是正确的。但是这种论证并没有驳倒那个结论。它只为我们提供了与不合理性打交道的理性的理由,这种不合理性的人类名称就是暴政。
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1703378408 理性必须与专制打交道,认识到这一点是很重要的,因为与它打交道的办法不只一个。人们发现了两种方式,政治科学不能回避暴政,便试图用这两种方式去驯化和利用它。第一种是亚里士多德的方式,即由政治科学家取代暴君的位置,并尽量把暴君从法律的践踏者转变成一个君王,转变成法律的守护人。这个亚里士多德主义者尽可能谨慎地履行他的任务,但是没有把他的职责变成一个公共官职,也没有公然宣称法律的不完备。第二种办法是由马基雅维里最先提出的,虽然美国的缔造者在利用这一发现时,对它做了实质性的修改。这种办法就是,公开承认在君主的性格中存在着暴政的必然性,他从事创新和发明,甚至当他以民主的方式为自己的行动寻求认可,使自己看起来仅仅是在执行人民的意志时,这种暴政也依然如故。后来,由于约翰·洛克的思想,马基雅维里的君主被规范化,成了一个官职,他被称为执行官,在宪法框架内,以一种我们所认识到的暧昧形式,与立法者的权力并列:时而服从,时而独立。从这种故意设计的暧昧性中,可以看到执行权的现代理论。
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