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这种主权与博丹之后不久人们便开始谈论的国家的理由,在效用上没有多少差别。博丹的主权者是一个立法者,他享有不对以往的立法负责的权利:他是被纳入法制的马基雅维里的新君主。当把国家的理由运用于一个非人格的国家时,它是对马基雅维里的劝言或训诫的辩护。在马基雅维里的著作中,“stato”一词总是指某个人的国家——一个君主、寡头集团或人民的国家。在马基雅维里之后,在博丹那儿,“国家”开始用来表示一个非人格的实体,它不属于任何人,就如同我们今天的用法一样。为了国家而做践踏道德的事情,获得了道德的赦免,因为这种行动不再是自私的。当然,它们是被普遍化了的自私,因为国家其实是属于某些人的。
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乔万尼·波特罗是第一个也是最主要的一个从道德上赦免国家的理论家。在《论国家的理由》(Of the Reason of State,1589)一书中,他既同“丧尽天良的”马基雅维里保持距离,同时又为自己的读者提供了马基雅维里主义,即在具体事务中以讲规则的形式发挥作用的马基雅维里式的精明。[250]例如,波特罗说,在执行事业时,行动迅捷要比武力重要得多;故在征求意见时要找审慎的人,在执行时则要找充满热情的人。[251]波特罗说,既然国家的理由关系到超出普通志向和想像的事,所以不能把它简化为“寻常的和一般的理由”。[252]后来霍布斯所做的正是这一简化工作,他表明,基于对自然状态的思考,寻常的理由将认可一个非人格的国家的最高权力,由此而同有别于寻常理由的国家的理由取得了一致。霍布斯使我们能够把国家的理由打发掉。或者,现代的执行权学说是在忐忑不安地同它亲近?
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霍布斯和宪政主义者
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现在我们已经知道,执行权的发明不是一下子完成的,而是分阶段完成的。在它的发展接近于完成,当这种新的学说创建了一种新制度即美国的总统制时,汉密尔顿在《联邦党人文集》中给自己确定的任务是,反驳“一个强有力的执行官与真正共和制政府的精神不相容”的观点(《联邦党人文集》70)。在我们今天,自由政府是共和制政府,或像英国那样,是披着很容易戳穿的君主制外衣的共和制政府。在汉密尔顿的时代,这种一致性尚不是事实,它仅限于一种主张。共和政体仍然需要证明,在自由这件事上它的主张优于君主制的对立主张。做一个共和派,不是一种抽象的或没有争议的偏好,而是意味着成为反对君主政体的共和派的一员。
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那么,怎样才能说服一个优秀的共和派,在与其党派精神保持一致的情况下,不但接受君主政体的一个方面,而且接受君主政体本身呢?对于这项理论的和论辩的任务,古典共和主义(大体上可以把它定义为前美国的共和主义)是无能为力的。古典共和主义是党派的共和主义,而党派性是个问题,不是一个解决方案。古典共和主义必须不仅从可疑的共和主义者汉密尔顿,而且从他之前的自由主义哲学家那儿,学习非党派的新共和主义,后者使“中庸的”英国君主政体成为他们的自由政府的楷模。[253]在这些人中间首推洛克和孟德斯鸠,而在他们两个人中间,洛克是现代执行权的创始人。
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不过,洛克在他的创新中得到了两个政治哲学家的帮助,他们多少算是自由主义者,虽不是十足的自由主义者——马基雅维里和霍布斯。因此,现代共和政体既然接受洛克的发明,也就承认了非自由主义和非共和主义的综合影响。现代共和政体不是把君主政体当作敌人进行攻击,而是吸收它,把它变成自身的制度。在这样做时,它们必须向那些不是党派共和主义者的思想家学习,以便缓和它们对君主政体的敌意。但是近年来,有些学者打算证明共和主义对现代政府的影响,于是置共和主义的一种转变于不顾,这一转变集中体现于共和主义者对执行权的认可——最初疑虑重重、不久就成了自愿甚至热情的认可。这一转变的出现是与共和精神的思想与感情对立的,并且不是由共和主义者发起的。
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假如不这样理解,那么在执行权学说的发展中把霍布斯置于如此显赫的位置,可能就是错误的。因为与博丹相比,霍布斯甚至更坚定地断言和论证,共和政体的最高权力必须是不可划分、不能分割的,对于这一点,哪怕最有良心的读者也不可能怀疑,最糊涂的读者也不会视而不见。因此,按霍布斯的观点,分立的执行权根本不可能存在或不应当存在。当他说主权不可分割时,他不仅反对我们今天的宪政主义观念和实践,而且反对当时的宪政主义观念和实践。
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可是,这种绝对主权的极端学说包含着一个悖论,对无论当时还是现在阅读霍布斯著作的任何人来说,它都是显而易见的。霍布斯的人为的主权(artificial sovereignty)的绝对性,是从自然状态下每个人的绝对的自然主权(natural sovereignty)中推导出来的,在这种状态下,每个人对一切东西享有权利,并且从这个意义上说是自由的。按霍布斯的观点,政府的最极端的主权来自于个人的最极端的自由。个人的自由必须为政府的主权让路,后者是由个人自由的同意赋予的,因此在自然个人身上具有同一性的主权和自由,在霍布斯的国家中便表现出关联性(和对立性)。在霍布斯看来,权力和自由不是对头,而是相互依存的同伴;权力从起源上说依靠自由,而自由为了避免悲惨的处境,也要依靠权力。这种有着悖论性质的结合,给试图加强共和主义自由的共和派带来了希望。霍布斯尽管拒绝支持执行权分立的观点,却为这种制度铺平了道路。为了理解他是如何做的,我们必须看看他与他的前辈对执行的思考有何不同。
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对马基雅维里来说,针对罪犯执行法律的行动,变成了一件政治工具。按他的看法,“esecuione”(执行/处决)是一种令人难忘的惩罚,必须用它使每个国家一次次得到更新。如果这种行动令人吃惊,而不是法律程序的正常结果,那么它所引起的有益的恐惧和诧异也会得到加强。马基雅维里没有自称发明了这种摆脱法律的政治执行观,然而他大概是为这种观点背书的第一位政治科学家。霍布斯没有这样做,尽管他坚信绝对主权。他超越博丹,阐述了一种自然法的一般学说,使一切执行的行为都是在执行一种法律,即自然法,而不是一种令人难忘的、非法的、可疑的司法行为。同时,他比博丹走得更远,阐述了一种有关权力的一般学说,使权力的运用成为有规则的,并且是人人可见的,而不是一直藏而不露,直到它令人吃惊地现身。
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但是,霍布斯同意马基雅维里的观点,执行不是个从属性的问题。在这一点上,他不同于他那个时代,即1640年代和1650年代的一批可以称为“宪政主义者”的作家:约翰·弥尔顿、约翰·萨德勒、菲利普·亨顿、马夏蒙·尼达姆、约翰·利尔本、伊赛克·佩宁顿、亨利·凡纳爵士、乔治·劳森和查尔斯·达礼逊。[254]这些作家看法各异,在英国内战期间,从议会派和保皇派双方都可以找到他们。但他们在分离执行权和立法权的必要性上看法一致。就像法国的“策士”一样,由于看到当时的宗教政治充满幻想,他们竭力想让人类的统治与完全受神权左右的状态保持距离。所以他们主张立法权(即人类立法权)拥有主权或准主权,它享有不受神法左右的一定自由,这样在实践中统治权将掌握在政治家而不是神学家手中。
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但是,一旦这些作家以不同的方式确立了立法权至上的地位,或立法权在不精确、无法更正的神法之下进行统治的机会,他们便拒绝了博丹的绝对主义政体。他们发现,为了明确立法者为法治服务,杜绝野心家的暴政,必须区分执行和立法。不进行这种区分,主权和暴政之间的区别也将不复存在——立法权和执行权掌握在同一个人手里就是暴政,因为法律将屈从于立法者的私人目的。分权的目的,是通过否定执行人有制定法律的权利,通过阻止立法者过多地插手具体事务,使法治得到维护。然而它的作用是让执行者服从立法者。有时这种结论体现在共和政体的方案中,有时是从“混合君主制”中寻找解决方案。
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执行权和立法权的分离,很容易被用来制服或约束国王。约翰·弥尔顿在他的小册子《偶像破坏者》(Eikonoklastes,1649)中说,“在所有明智的民族中,立法权和司法部门对该权力的执行,一般都作了划分,由不同的人掌管;不过,前者是上级,后者服从。”[255]弥尔顿假定国王执行法律,所以他不应对制定法律享有否决权。约翰·萨德勒在《王国的权利》(Rights of Kingdom,1649)一书中,发现王国中存在着三个等级——原始的权力、司法权力和执行的权力[256]——它们分别代表平民、贵族和国王;在这里,国王也被贬低为“纯粹的”执行人。在《论君主制》(A Treatise of Monarchie,1643)一书中,菲利普·亨顿讨论了两种权力:建构的(architectonic)或立法的(nomothetical)权力,和长官的(gubernative)或执行的权力,前者是至高无上的。在他看来,既然英格兰是“混合君主制”,所以它的最高权力也必须是混合制的,国王除了执行权以外,必须拥有一定的立法权。亨顿提到了“执行的速度和隐秘性”,以及“尽快办理极为困难而重大的事务的权力”,以此证实了他对执行人之扩张性的赞赏。然而,他无法为此想出正当依据,依然被立法权至上和君主制的实践能力之间无法解决的矛盾所困扰。[257]
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马夏蒙·尼达姆在《自由国家的优越性》(Excellencie of a Free State,1656)一书中断定,政治的首恶之一,就是允许立法权和执行权保留在“同一些人手里”。他说,执行权来自立法权,通过后者的授权,可以把它交给一人或多人,以便管理政府。因此,除了国家危在旦夕的非常时刻,国王仅仅是执行人。[258]虽然尼达姆多次提到马基雅维里,但是他没有做出马基雅维里那样的让步。一本匿名小册子《共和国的真相》(A True State of the Case of the Commonwealth,1654),很可能也是出自尼达姆之手,为奥利弗·克伦威尔的《政府指南》(Instrument of Covernment,1653)做了解释和辩护。其中说道,立法权和执行权的分离是自由和良好政府的奥秘所在。必须使这些权力保持分离,使它们出自不同的渠道,除非是在“暂时的非常时刻”。[259]
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分立的执行人,也可以作为制约克伦威尔和议会双方暴政倾向的手段加以提倡。因此,平均派,即《人民的同意》(Agreement of People,1648)的作者们,对议会的囚禁令表示不满,抨击它混淆了执行权和立法权。曾经受到囚禁的约翰·利尔本在1649年说,“[下]议院……根本没有被授予执行法律的权力,它只被授予了制定法律的权力。”[260]伊赛克·佩宁顿认为,执行是法律的生命。然而使执行最为确当的,是为执行者规定的“正确规则或方式”。执行者显然是服从者,但是更高的立法权不应插手其间。所以,亨利·凡纳爵士在1656年抗议克伦威尔统治不当:执行权应当有别于立法权,但它也是服从的权力。[261]
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按格温的观点,权力分立是十七世纪共和派的一项发明。[262]但是这些共和派没有解决一个问题:如何既让权力分立,又让其中之一,即立法权,明确处于——按共和派的观点——上级的位置。正如汉密尔顿所说,这个问题的解决,被留给了1787年的美国共和主义者。
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立法权与执行权的分立,在保皇派一方也有反映。罗伯特·菲尔默是君权神授的支持者,曾受到洛克的全面抨击。他在反驳赞成混合君主制的论点时也做了同样的区分。他说,混合君主制把国王贬低为纯粹的执行人,但是他有着掌握立法权的绝对权利。[263]乔治·劳森的《评霍布斯先生〈利维坦〉中的政治言论》(An Examination of the Political Part of Mr. Hobbs His Leviathan,1657)一书认为,公共权力具有三重性或三个层次:立法权、司法权和执行权。在这三种权力中,立法权最高,其次是依法裁决的权力,最后才是遵照裁决“挥动刀剑”的执行权。司法权与执行权的分离,导致了执行权从第二位降至第三位的结果。因此,劳森为三种权力所采用的名称,使他的图式看起来像是预见到了我们的模式,其实两者没有多少相似之处。他否认混合君主制的可能性,像亨顿一样坚持认为,一个最高意志,在一种判断力的指引下,并由刀剑的武力所加强,必须命令、裁决和执行。劳森把三种权力都交给国王,区分它们似乎只是为了提升国王的最高权力的合法性。国王的裁决权,使彼此不同的立法权和执行权有可能被统一到一个人手里。[264]
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查尔斯·达礼逊在《保皇派的辩护书》(The Royalist’s Defense,1648)一书中,把君权神授说置于一旁,宣称国王是最高立法者和惟一的执行人。国王在两院的同意下立法,两院扮演从属的角色。这个立法者至高无上,然而他的权力并非无限,因为王国的法官决定哪些法令具有约束力;但执行行为仍然是从属的。达礼逊说:“拥有最高统治权力的人掌握着刀剑权力。”也就是说,国王拥有执行权,是因为他拥有立法权;国王不是从属的,但是执行的职能是从属的。
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所有的宪政主义作家,不管支持还是反对国王,都认为,为了使执行权处于从属地位,需要分离立法权和执行权。除非执行人虽然在理论上同立法权分离,但也分享立法权,不然就不存在强大的执行人。对于分享立法权的程度,共和派和保皇派存在分歧,但是在软弱的执行人这一点上,他们的认识并无分歧。[265]
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执行权在霍布斯的思想中则大为不同:
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倘若一个人不能执行自己的命令,或只是运用别人的权力执行自己的命令,没有人说他本人握有刀剑权力,它属于另一个人,而他只是这人的官吏,那么他做出裁决也是徒劳的。因此,一个城市中的一切裁决权,统统属于握有刀剑的人,也就是说,统统属于拥有最高权力的人。[266]
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这是对达礼逊的裁决权的颠倒:掌握刀剑权力(执行权)的人拥有主权。霍布斯明确区分出两种刀剑——司法之剑和战争之剑,而不是世俗的权力之剑和信仰的权力之剑。对霍布斯来说,信仰没有刀剑。
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霍布斯和专业人士
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为何应当把最高权力和执行权放在一起呢?为何应当用主权得到行使的明确事实来决定它的位置呢?既然霍布斯不喜欢形形色色的宪政主义者,那么主权为何应当是不可分割的呢?因为霍布斯相信,英格兰一直因为私人裁决权(private judgment)干涉主权而受苦,并且所有的国家都为此而受苦,并将继续受苦。虽然我们每个人都拥有私人裁决权,但是有些人却是以此为业,于是形成了这种裁决权的一个绝不会失效的不竭来源。这就是专业人士——法律人、神职人员和学者,他们要求用自己的裁决权帮助主权者。
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主权者确实需要能力高强的谋士吗?大概需要。但是霍布斯把这种由职业性的私人来源所提供的帮助,视为隐蔽的统治要求,它将导致主权的分裂。这些人无疑热中于提供帮助,然而他们远不是不计私利的谋士。因此,任何分离执行权和立法权的做法,都是这些专业人士求之不得的事情,因为这使他们既能谋取功名,又能掩盖自己的野心。如果他们在立法机构拥有制度化的或符合宪政的地位,他们就能够要求聆询权,从而能够阻止或妨碍权力的执行。就算这些专业人士胆小怕事,不想给自己找麻烦,他们至少能教唆胆子更大的人。因此,立法权和执行的分离导致低能的执行。
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