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帕布利乌斯起初没有表明,美国人民必须放弃他们本能的敌视,这种敌视不仅针对常常与君主制并存的帝国规模,而且针对一个现实的人,针对一人统治的观点。他说,《邦联条款》的“严重弊端”,就是为各州的集体能力而不是给它们的个人授予合法性的原则(《联邦党人文集》15)。他耐心地解释说,没有得到批准的法律不是法律,并且断定,我们可以在长官(“法院和司法官员”)的强制和军事强制之间做出选择——从而表达公民的批准,但是没有提作为“军事执行”之替代物的“执行权”。他似乎很乐于告诉共和派说,既然强制是必要的,那还是公民的强制好一些。“联邦的措施没有得到执行”,所以新宪法需要做这件事。
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帕布利乌斯讨论了良好的行政对于使人民信服政府而不仅是服从政府所发挥的作用。执行部门的行政是“社会的伟大粘合剂”(《联邦党人文集》17)。现在州政府在这方面具有优势,但是全国政府通过更出色的政绩,迟早也能赢得公民的心。帕布利乌斯展示出现代理论家对有效的执行官的关切,但是他有自己的方式。与马基雅维里的说法相反,能给人民留下深刻印象的是稳定的行政,而不是令人惊恐的事例;与霍布斯、洛克和共和主义者的看法相反,人民同意服从是不够的。为了使政府有效力,他们一定要爱戴自己的政府,而不仅是服从它。他们将因为政府的良好行政而更加喜欢它,而不是因为它来自他们的同意。帕布利乌斯把现代人对结果的要求,提升到对良好政绩的要求。因此,用来评价政府的马基雅维里式的“有实效的事实”,不一定要求或宽恕罪行。舞台是为执行官的新责任——宪政主义的和共和主义的责任——搭建的。
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在说明了联邦的必要性之后,帕布利乌斯又在《联邦党人文集》第23—26篇讨论了联邦需要多少权力,以及应当依靠什么人来行使这种权力。但是,他把有关这种权力应当由谁行使的讨论留给了后来的文章,那已快到结尾部分了。在这前面的部分,他诉诸必然性,诉诸《邦联条款》下的联邦最近的历史——必然性的经验——去反对“任何时候都用单纯的法律力量进行统治的观点”(《联邦党人文集》28)。这种被帕布利乌斯视为共和主义的观点,“不见于任何地方,只存在于那些自作聪明、不屑于汲取经验教训的政治书生的幻想之中”。帕布利乌斯仍然没有得出应当设立一个强大执行官的明确结论,他只是通过提醒自己的读者记住必然性的力量,为此铺平了道路。用宪法中“必要而恰当的”条款的语言说,甚至法律也是执行立法权的手段(《联邦党人文集》33)。[350]
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共和主义智慧的一个特征似乎是,它对必然性的教诲无动于衷。[351]共和国的漫长、痛苦而又可怕的经验,好像没有让共和主义理论家明白任何事情。这是因为,他们虽然大谈斯巴达、罗马和威尼斯,他们却只从细节中寻找药方,没有从必然性中汲取任何一般性的教训。他们的影响很容易证实共和主义者的党派偏见,这些人敌视君主政体,除了近代以来造成这种敌视的原因外,依然对所有的经验视若无睹。有时,在联邦党人看来,共和主义理论除了给共和国带来麻烦以外一事无成,而且它比其他任何事情惹来的麻烦都多。至少必须搞清楚,对它这种冥顽不化的自作聪明,不能单靠经验进行驳斥,必须在同它一样的理论层面上对付它,美国宪法中的执行权,虽然主要是针对必然性的要求,却不纯粹是对实践中的必然性做出的反应。[352]一般人,尤其是那些受过共和主义书生教诲的人,不会像已经有了事后聪明的后人那样,对看来是必然的事自动做出反应。然而,承认必然性的力量——这对共和主义来说是件新鲜事,并且同过去的共和主义理论相反——使执行权的创设成为可能,其实它也正是因为这种承认而创设的。正如我们在哈灵顿那儿所看到的,共和主义的理论家可以在不接受马基雅维里的主要观点的同时信奉马基雅维里。[353]他们不明白马基雅维里的共和主义既不是党派之见,也不反对君主政体,仅仅是为了获取的目的而利用君主。帕布利乌斯承认必然性,但是没有得出马基雅维里式的结论。我们就会看到,这种承认没有变成做恶的借口,而是激励人们比仅仅服从必然性做得更出色。
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当帕布利乌斯触及到必然的权力由谁来行使这个大问题时,他承认自己必须正视“人民对君主政体的厌恶”(《联邦党人文集》67)。他说,宪法(“这个体系”)中的几乎任何一部分内容,都不像执行官那样难以确定,它所受到的批评也最缺少判断力。然后他抨击了这些批评家的错误解释,并揭露其中一个极端明显而又十分典型的例子。[354]《联邦党人文集》中不管是讨论立法机构的部分,还是讨论司法部门的部分,都没有一开始就对反联邦党人对宪法的批评发动如此猛烈的攻击,并且我们很容易猜想,安排执行官的困难,从原则上说与对其结果的批判有着相同的来源:“共和主义的一条审慎的原则就是,把权力交给多人比交给一人更安全”(《联邦党人文集》70)。帕布利乌斯能够求助于为他的正确原则和公正观点喝彩的政客和政治家,他们已经“宣布赞成单一执行官和人数众多的立法机构”(《联邦党人文集》70),而且他也确实这样做了。但是,既不能把这这些人视为共和主义者,也不能把他们视为理论家,尽管他们有可能跟洛克、休谟和孟德斯鸠的看法一致。
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稍稍浏览一下反联邦党人对这个新执行官的批评,即可揭示帕布利乌斯必须面对的障碍。埃德蒙·兰道尔夫在制宪会议上宣布,单一的执行官会变成“君主制的胎儿”[355],另一个未在宪法上签名的起草人路德·马丁也宣布,假如总统乐意的话,他能变成名义上和实际的国王。[356]在批准宪法的辩论中,把美国总统比作英国国王,成了反联邦党人的主要论点。曾在《联邦党人文集》第67篇中受到帕布利乌斯抨击的卡托问道,这个拥有各种权力和特权的总统,与大不列颠国王有何本质的不同?作为《联邦党人文集》第69篇脚注的靶子的塔莫尼宣称,总统“将拥有的权力,比大不列颠允许她的世袭君主拥有的权力还多”。[357]对于这种权力需要一个执行官,南卡罗来纳州不太知名的卡托在一定程度上给予承认,但是他要求较短的任期,并且不能连选连任。[358]“联邦派的农场主”(the Federal Farmer),《联邦党人文集》夸奖他是宪法反对者中最合理的人,同意“在任何一大群人中间必须有个看得见的地方,作为政府的共同中心履行职责,使人民关注和爱戴它”。但是——或者不如说,所以——他也坚持总统没有连选连任的资格。[359]可见,反联邦党人虽然没有谴责君主制,他们却不愿向这种政体屈服。[360]他们一点儿也不想把它辩称为共和政体。[361]
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然而,尽管有这些喧闹的担忧(和默默的让步),执拗的(或困惑的)共和主义却不完全是起草和批准宪法的障碍。它为新政府提供了动力,并决定着它的一般性质。毕竟,因为《联邦党人文集》选择了共和主义,所以它才特别关切共和主义的弊端。[362]帕布利乌斯在《联邦党人文集》的第一页便采纳了一种经常听到的意见,他说,美国人将用自己的行为和实例去决定人类能否通过反思和选择建立一个良好的政府,或是只能听凭各种偶然的事件和暴力的摆布。通过反思和选择产生的良好政府,只能是共和制政府,因为,倘若人民不是主权者,那么良好的政府只能依靠有个好的君主或贵族阶层使人民得到良好统治——很可能是违反他们的意志用暴力进行统治——这种偶然性。但是,这里的人民主权不应当从人民直接进行统治这个传统的意义上去理解。宪法与传统的共和政体的不同之处在于,它完全是代议制的,或完全是选举制的。这意味着虽然政府的所有部门都是来自于人民,然而它们也脱离了人民。政府的任何部门,就像人民的一次集会一样,都不是人民(《联邦党人文集》63)。人民选择了代议制政府,也就是选择了限制自身;他们没有选择直接实行自治,而是选择了设立一个政府,它的运作机制既是由它对人民的依赖也是由它的内在结构所决定的——所以他们的选择是拥有一个宪政体制。没有宪法的代议制政府,不过是直接民主政体的一个笨拙的代理,一遇到麻烦,就会暴露出直接民主政体的弊端。
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但是,这种宪政体制仍然有着鲜明的共和主义特点,因为它“完全是人民的”(《联邦党人文集》14,39)。它的所有分支都来自于人民,而不是来自立法机构的“下”院。所有分支都通过选举反映着人民的选择。除了他们以外,没有规定还要一个有着更大荣誉感或更优秀思维能力的特权阶层,授权他们去制约人民的选择。美国的宪政体制不是混合政体,给予不同的阶级以分立的权力,也没有(像洛克和孟德斯鸠那样)接受那些没有建立在同意上的传统制度,从而对这种观念做出任何让步。美国的宪政体制也不像霍布斯的理论那样,是通过一次性的同意建立的政府;在这种理论中,人民的“选择”是一次性做出的,不存在改变或改进的可能。这种一次性的同意与其说是选择,不如说是屈从。美国宪法是共和制的宪法,因为它依靠一般性的人类能力,而不是任何特定的阶级或种族。
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但是,如果人民的选择没有带来麻烦,他们是不会在宪政中选择限制自身的。对选择进行限制的选择,意味着在通常进行选择的事情中有潜在的麻烦。传统的或原始的共和政体,依赖于狭小的疆域、同质性的人民和优秀品质,夸大了人类选择的可能范围。“反思”的任务(用帕布利乌斯的话说,“反思与选择”),就是评估自然界和偶然领域中无法进行选择的事情,用能够选择的事情去应付它们。一个共和国可以选择在一个同质性多数统治下孤立地生活,培养使它保持中庸温和的优秀品质。但是,看看国际关系和普遍人性中的必然性就能证明,这些好事经常超出选择的范围。以政治科学的形式所做的反思,将教育共和国不去选择那些抽象地看最值得选择的事情,而是要满足于(其实是最好地利用)广袤的疆域、多样化的人民以及实现利益和抱负的精神。
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与共和主义传统相反,美国宪法的特点是以洛克的方式把必然性纳入宪政体制。限制着我们的选择、我们希望摆脱的必然性将被纳入宪政体制,如此一来,当人民预见到必须采取行动时,便能够通过他们的政府去选择如何应付必然性。这就是反思能使选择同“偶然事件和暴力”——它们其实是不可能从人类事务中消除的——进行抗争的原因。传统的共和主义也许会同意这一点,但仍然选择了保持其共和主义信念的纯洁性,即使这种信念经常受挫,还是要利用各种事件把握机遇。这种选择可以用来解释,尽管共和政体经历过种种灾难,共和主义信念依然十分强大。但是,美国宪法把共和主义经验中的必然性——最明显的一个方面就是执行因素——纳入了宪政。执行官利用它的“权能”或行动迅捷,比其他分支更好地应付那些可能干扰共和主义选择的偶然事件和暴力。执行官通过应付这些必然事件,实际上把它们纳入了宪政体制。强大执行官的条款反映着人民在批准宪法和选举总统时的一种现实主义认识,即有可能出现一些使他们的选择受挫的紧急事件。
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因此,《联邦党人文集》中的根本区分,即《联邦党人文集》第9,10,14篇中加以阐述的区分,是民主政体和共和政体之间的区分。如果民主政体是疆域狭小的、同质性的和讲究优秀品质的,它就是纯粹的民主政体(也可以是混合制的共和政体)。共和政体是疆域广大、人口多样和有抱负的;共和政体把疆域广大、多样性和抱负的必然性纳入它的宪法;一言以蔽之,它把必然性宪政化了。《联邦党人文集》从共和主义传统中盗用了“共和国”的名称,然后又把它重新命名为不那么可接受的“民主政体”——它易于受到“煽动家”的支配——帕布利乌斯同意孟德斯鸠对古代共和国的批评,然而他把它们称为“民主政体”,从而挽救了共和国的名声,把这个好听的名字留给了美国宪法建立的政府。假如《联邦党人文集》表明,通过把共和政体的选择受到的限制纳入宪政体制,从而改进了共和政体的选择,使它惟一有资格占用这个名称,那么这一处心积虑的盗窃行为,大概是有道理的。[363]所以它论证说,传统共和主义所信任的具备优秀品质的多数,经常在行动上是结党营私的,而且潜在地说总是如此。因此,这种共和国中的人民的选择,不过是人民的意志或统治欲。美国宪法的目的就是改造人民的意志,为它规定一种确定的意向(“一种冷静而审慎的意识”,《联邦党人文集》63),把它从随兴所致提升为审慎的选择。这就是理性的任务,“只有公众的理性应该控制和管理政府。欲望则应受到政府的控制和调节”(《联邦党人文集》49)。麦迪逊特别指出,应当让公众的理性而不是哲学王的理性占上风,所以他仍然是共和主义者,然而是一个比原始的共和主义者或民主派更优秀、更老练的共和主义者;后面这些人依靠人民的意志,结果招致无政府状态和暴政,或者他们对优秀品质的信任太软弱无力,不足以约束民众的欲望。
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美国宪法中这种反映必然性或使其宪政化的形式,使共和主义的选择得到了改进。通过选举代表,立法机构不但与人民一时的倾向保持距离,而且向人民的优秀品质(它确实存在)提出要求并使其发挥作用(《联邦党人文集》55,57)。同样,参议院既是对政府的“有益的约束”,也是可靠的优秀品质的来源,例如坚定、智慧、稳定、责任以及对民族特性的认知(《联邦党人文集》62—63)。同时,司法部门利用自身的独立性,不但从刑事审判中消除了党派选择,而且通过司法审查,确保立法机构——和人民本身——服从他们所选择的根本大法(《联邦党人文集》78)。
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但是,共和主义的选择尤其从执行官那儿获得了一种能力。因为执行官不但在紧急时刻作为“权能”的一种成分做出决定,而且作为另一种成分,为行政提供了使“宏大而艰巨的事业”(《联邦党人文集》72)成为可能的连贯性。这些事业是我们今天所熟知的,例如立法和行政部门的长远规划——新政和里根革命等等,它们总是源于执行部门。大多数人正是从这个分支中,认识到来自紧急状态对人类选择构成的限制,而且在为现在和未来的政策制定方向的能力方面,最大限度地扩展了人类的选择。[364]有能力的执行官会改善他的决策机会。他将做出符合他的总体方案的迅速反应,所以他的行动迅捷不仅反映他的意志,而且符合他的长远打算。
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如此一来,《联邦党人文集》把共和主义传统也宪政化了。美国宪法在政府构架内为统治的各种必然性留出一块地盘,从而纠正了共和主义者愚蠢的乐观精神:他们认为,从本质上说人们能够依靠他所选择的法律生存,根本不必屈从于他们没有选择的必然因素,或是从他们经历过的这些必然因素中学习。但是,在教育共和主义者服从必然性时,《联邦党人文集》也向他们表明如何做出更好的选择,因为它是更持久的选择,同时又不必背离一切政府应当来自于人民这条共和主义原则。所以说,它是教导共和主义者成为更优秀的共和主义者。
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帕布利乌斯和分权
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宪法起草人为了让共和主义者了解执行权,必须借助于洛克和孟德斯鸠的宪政主义传统。然而,这种传统中的执行权并不具有“严格的共和主义”性质,而是仍然掌握在世袭君主的手里,虽然如英国的情况所示,他也得到从下院选出的大臣的辅佐。假如美国宪法想借助于宪政主义传统所理解的英国君主政体,那么它不仅必须限制君主政体,而且要把它改造成共和政体。我们在《联邦党人文集》中看到了宪政化的共和主义传统和共和化的宪政主义传统。比较一下洛克这位现代执行权的创始人(因为他最早想出了这个概念),可以使这一点变得更加清楚。《联邦党人文集》通过把共和主义宪政化,培养出更优秀的共和主义者,同样,它也通过把宪政体制共和化,改进了宪政体制。
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我们在洛克的宪政体制中看到两个最高权力,一个表现为法律,一个表现为超出法律的自由裁量权。洛克使这两种权力处于公开的、无法解决的冲突之中,既然立法权诉诸辉格党的共和主义情感,而执行权诉诸托利党对特权的重视,所以可以断定,洛克是把一种有关英国内战的温和但依然鲜活的观点纳入了他的宪政体制。其实,作为自由裁量权的一方,执行官并不是完全处在宪政体制之内。因为按洛克的认识,宪政体制只是随着法律的扩展而扩展。在一般法律之上,不存在根本大法或宪法法律;所以执行官的权力运用会对抗宪政体制,就像它必然违反法律一样。洛克的宪政体制试图容纳一种人们公认它不能容纳的权力。这个执行官只受到人民授权他要达到的目的,即他们所理解的公共利益的限制。
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可以从《联邦党人文集》的立场上对这种安排进行批判。允许这样定义的特权存在,等于把公共利益确立为一个与宪政体制相对立的标准;这是让宪政体制能够进行“自我批判”。洛克由此暗示,宪政体制仅仅是公共利益的工具,而不是公共利益的一部分。因此,他是在公众中间鼓励一种对宪政体制的工具主义态度,这与共和主义宪政体制的运行所不可缺少的“崇敬”是不相符的(《联邦党人文集》49)。[365]此外,他没有在宪政体制中为执行官的长远规划,即法律和自由裁量权的结合留出一席之地,使立法选择受到长远的政策选择的引导。正如孟德斯鸠所预见的那样,无疑会存在党派,他们在冲突中聚集在执行权和立法权周围。然而,允许他们中间的一方,即特权的一方,继续作为超宪政体制的因素存在,而让另一方,即共和主义者一方,把宪政体制当作自己的私产,似乎是不明智的。
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在《联邦党人文集》看来,政治环境已经有所不同,因为美国不存在捍卫特权的托利党。然而正如我们所知,必须正视这种支持特权(在洛克的理论中,这是指对不受法律约束的自由裁量权的需要,它有别于神授权利)的论证中包含的真理。让法律和特权相互对抗,在《联邦党人文集》看来,将造成进一步的弊端:没有克服共和主义者对执行权的不信任,反而实际上加重了这种不信任。这将证实他们的信念——滑稽的是,这是他们与托利党对手分享的信念,即活力与共和制政府的精神相悖。[366]
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《联邦党人文集》所采取的通过选举把执行官纳入共和政体的战略,把法律和特权之间的冲突纳入了宪政体制之中:它并没有结束这一争执,但是它把争执的双方都变成了共和主义者。结果是改进了洛克的宪政体制中的宪政主义。没有否认对某种特权的需要,但是不可以在宪法之外满足这种需要。[367]这不意味着美国宪法在两种权力冲突时不会成为一个争执的对象,但是它确保双方能够用自己的方式援引宪法。《联邦党人文集》保留了孟德斯鸠对洛克的宪政体制的改进,使执行与立法双方都处在宪政体制之内。但是与孟德斯鸠相反,《联邦党人文集》把宪政体制中的执行官同人民主权原则结合在一起。由此,这个新型的宪政体制中的执行官,变成了一个公开的共和主义者,而孟德斯鸠的英国,一个乔装打扮的共和国,作为美国人的自由政府的范例,作为一种可靠的共和主义经验,便被取消了。
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可见,帕布利乌斯不仅担心权力的滥用,无论是政府还是人民对权力的滥用。这种有关人类自治能力的试验,需要对运用权力的能力中的优秀品质持一种肯定态度。其实,它暗示着权力的滥用是一种软弱无能的标志,不亚于它是暴政中的残酷技巧的标志。美国人近来在《邦联条款》下的经验,并没有产生拿破仑,但是一些才华出众、品质优异的好人,却遭受了挫折和嫌恶。必须阻止暴政,但不能用窒息优秀品质来做到这一点。孟德斯鸠说过,甚至优秀品质也有其局限,他所阐述的宪政体制旨在阻止权力的滥用,这是个顺应事物本性的政体:简言之,一种自动机制。布莱克斯通遵循孟德斯鸠的教诲,对这一点有明确的表述:“就像机器中三种不同的力量一样,[这些权力分支]共同驱动政府这架机器朝着一个方向运行,而如果只靠自己,它就会走到另一个方向上去。但是,它同时又是由每个人分享、由全体人形成的方向,是一个通向共同体的自由和幸福的正确道路的方向。”[368]
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但是,按《联邦党人文集》的观点,美国宪法不是这样一架机器。认为它就是这种机器的人,是用《联邦党人文集》第10篇和第51篇代替了全书,而且误解了这些文章中的机械论表述。姑不论第10篇,我(在威廉·克里斯托尔的引导下)将对《联邦党人文集》的第47至51篇稍做评论,帕布利乌斯在研究每一种特殊权力之前,在这里对权力分立做了一般性的讨论。[369]
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帕布利乌斯在这里捍卫美国宪法,批驳了反联邦党人的批评,他们认为它违反了三种权力应当分立和有所区别这条自由政府的公理。看起来,“分立”和“区别”是这个问题中的两个不同因素。使权力保持分立,要以首先对它们进行有区分的配置为前提。但是帕布利乌斯在《联邦党人文集》第47—51篇中并没有解释这种事先的配置,也没有为其提供辩护。在后来讨论具体权力的文章中,他也没有直接谈到立法、执行和司法是什么,虽然在《联邦党人文集》第78篇有一段有价值的评论。他在《联邦党人文集》第37篇说,“在政治学中,还没有什么技巧能充分肯定地划分和界定其三大领域——立法、行政和司法。”但是在《联邦党人文集》第48篇,他却谈到“从理论上划分……权力的若干类别”,仿佛这是能够做到的事情。他说,最困难的任务是在实践中为三种权力提供安全,不让它们相互侵害,由此保障它们的分立。但是,正如克里斯托尔遵照《联邦党人文集》第37篇所做的提示,真正的陷阱,大概就是从理论上去划分三种权力。[370]
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回顾一下我们的理论家即可理解,在亚里士多德之后,他们都没有成功地对三种权力的功能给出明白无误的定义。在亚里士多德那儿,我们确实看到了对慎思和裁决以及处在两者之间的“官职”的明确区分。慎思是政治中的选择,从而也是对政治的参与,它要对一个人的行为负责。相反,裁决意味着从政治中抽身而出,以便对这些选择进行评估。裁决的前提是某种标准——法律,或终极而言,自然。但是对现代理论家来说,裁决的标准变成了决定着选择的必然性。自然没有赋予我们对自己做得如何进行判断的能力,然而她的必然性的一面却剥夺了我们的选择,逼迫我们果断地行动。既然我们没有选择,所以没有人能够对事件做出裁决。当亚里士多德的慎思变成了马基雅维里的决断(diliberazione)时,行动要抢先于必然性,并且笼罩着事后的裁决;人们学会了“只看目的”,只以成败论英雄。法律服从于制定法律的意志,这种意志要具有果决性,虽然它也总是服从着必然性。这个暧昧的执行官既是有意志的,又是服从的,他从慎思的立法者那儿获取,又让稳重的裁决者与他同行。由此,三种权力汇聚成了执行的权力,或者说,执行的行动。
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为了反对这种马基雅维里式的权力汇聚,霍布斯、洛克和孟德斯鸠试图恢复法律或立法者至高无上的地位。然而在实践中,主权者却变成了拥有执行权的人。当洛克和孟德斯鸠试图把执行与立法分开、阻止立法机构的暴政时,他们陷入了困境。洛克在代表人类意志的立法权和代表必然性的执行权之间安排了一场争取至上地位的竞赛。但是,既然法律的目的是预见必然性,执行官采取行动是要提醒人民不要忘了必然性,那么也就很难设想,立法和执行怎么可以成为泾渭分明的职能。如果宪政体制失败,人民将成为裁决者,他们可以行使自己的权利,改变或消灭政体,再建立一个新的政体。
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