1703670230
最近我所在的保荐机构拟申报的一个项目——KJ公司——也遇到类似问题。在内核会议上，KJ公司从事业单位改制为管理层为主的私人企业的过程中所涉个人购股资金来源问题，成为关注焦点。尽管省政府专门出具文件，证明“KJ公司历史沿革及股权演变履行了法定程序，并经部门批准，符合当时相关法律法规和政策规定”。实际上，经查KJ公司通过省工商联向省政府请求确认历史沿革及股权演变合法性的材料，2002～2004年期间有关个人购股过程等细节，恰是当时改制不尽规范或不尽适当的“历史瑕疵”，也正是发行人和保荐机构希望权威部门出面澄清、定性的地方。
1703670231
1703670232
于是，内核会议再次召开，重新审议。有人主张政府文件应当包括资金来源内容，或者至少申请文件应当包括这个内容（以便推定政府已知资金来源问题），否则无法确定政府文件的效力-——在政府不知情的情况下，即假定政府并不清楚资金来源瑕疵，政府文件的证明效力要打折扣，甚至可能无效，政府可能事后以此为由否认文件效力。作为保荐机构，除了通过尽职调查弄清事情原委并如实披露之外，还要判断有关情节是否合法合规，具体来说即资金来源究竟有无瑕疵以及瑕疵的具体影响。
1703670233
1703670234
相关文件主要有这么几个：原经贸委、财政部和央行1999年发布的89号文《关于出售国有小型企业中若干问题意见的通知》，规定“不得以所购买企业的资产作抵押，获取银行贷款购买该企业”等；2003年国务院办公厅转发国资委《关于规范国有企业改制工作意见的通知》（国办发［2003］96号），规定“不得向包括本企业在内的国有及国有控股企业借款，不得以这些企业的国有产权或实物资产作标的物为融资提供保证、抵押、质押、贴现等”；2005年国务院办公厅转发国资委《关于进一步规范国有企业改制工作实施意见的通知》（国办发［2005］60号），规定“管理层持股必须提供资金来源合法的相关证明，必须执行《贷款通则》的有关规定，不得向包括本企业在内的国有及国有控股企业借款，不得以国有产权或资产作为标的物通过抵押、质押、贴现等方式筹集资金，也不得采取信托或委托等方式间接持有企业股权。”
1703670235
1703670236
其他比较重要的制度还有：《企业国有资产监督管理暂行条例》（国务院令第378号）、《企业国有产权转让管理暂行办法》（国资委、财政部令第3号）、《关于印发〈企业国有产权向管理层转让暂行规定〉的通知》（国资发产权［2005］78号），等等。
1703670237
1703670238
有意思的是，2009年3月24日，国资委出了个文件，《关于实施<关于规范国有企业职工持股、投资的意见>有关问题的通知》，第一次规定了对于违规改制行为的纠正办法（主要针对国有持股单位中层以上管理人员所持改制而来的股权），对于向原企业借款和以原资产担保的情况，“改制为国有控股企业的，改制企业的国有产权持有单位中层以上管理人员违规所得股权须上缴集团公司或同级国资监管机构指定的其他单位（以下统称‘指定单位’），其个人出资所购股权按原始实际出资与专项审计后净资产值孰低的价格清退；持有改制企业股权的其他人员须及时还清购股借、贷款和垫付款项；违规持股人员须将其所持股权历年所获收益（包括分红和股权增值收益，下同）上缴指定单位。改制为非国有企业的，国有产权持有单位参照上述规定进行纠正，也可通过司法或仲裁程序追缴其违规所得”。
1703670239
1703670240
像KJ公司这种情况，如果比照“改制为国有控股企业”，则管理人员股权应上缴（个人未交钱，含股权和利得）或清退（个人已交钱，按原始出资和现在审计净资孰低），非管理人员应交钱（个人未交钱，应交股款和利得）；如果比照“改制为非国有企业”，则要么无法操作（因为已经没有所谓的“国有产权持有单位”），要么进入司法或仲裁程序（问题是谁来做原告——原国有产权持有单位或相关部门，这一点也不甚了了）。
1703670241
1703670242
严格来说，2000年前后，并没有直接适用于KJ公司这种事业单位改制、涉及资金来源等操作细节的法规（直接依据有：中共中央、国务院《关于加强技术创新、发展高科技、实现产业化的决定》（1999年8月20日中发［1999］14号）以及企业所在地方省委、省政府《贯彻中共中央国务院关于加强技术创新、发展高科技、实现产业化的决定的意见》、省政府办公厅《转发省科技厅等部门关于全省科研机构改革转制工作的实施意见的通知》等。这些规定都没有涉及资金来源等操作细节）。如果参照《关于出售国有小型企业中若干问题意见的通知》，理解上可以认为，以购买对象的资产提供担保筹集购股资金显然不适当，但能否影响交易本身的效力却是另一回事。就KJ公司的情况而言，可以看出整个申报过程能够说得清楚、也能经得起推敲。
1703670243
1703670244
我在内核会议上说，这些问题都是渐进式改革与转型的后遗症（当时不是问题现在却是问题）、并发症（原本是这样的问题，却引起那样的问题）和综合征（不仅是自身的问题，而且是社会的问题）。改革以来，部分国有资产的产权在改革过程中是无法弄清的，有时是不愿弄清、不敢弄清、不能弄清，这些问题不是法律问题，而是政治和政策问题，此一时彼一时。我个人看法，要尊重历史，而且要面向未来，只要不是恶意侵占国家财产，如果客观上推动了企业发展，总体上没有什么利益失衡，或者于人无害而于己有利，就应该肯定，不应该较真，更不应该以“今人”眼光苛求“古人”，拿现在的法规衡量过去的事情。
1703670245
1703670246
（2009年6月）
1703670247
1703670248
1703670249
1703670250
1703670252
投行笔记 谁在控制公司
1703670253
1703670254
由谁实际控制一家公司，这种控制关系的认定是IPO项目的一个基本问题，实践中有时看起来事实似乎很清楚，但实际控制人状况却不易判断。我们接手GK公司IPO项目后，用了差不多半个月的时间主要考虑DK公司应否并表的专业问题，其中的关键在于对控制关系的判断。项目组通过查阅书面材料、访谈公司高管、与会计师现场交流以及项目内核负责人专题讨论、咨询相关中介机构和监管部门意见等方式，反复梳理有关事实与理论，并且提出自己的观点。
1703670255
1703670256
关于DK公司实际控制问题的事实，主要包括出资情况、经营场所与发展渊源、高管人员、公司章程、股东陈述等方面。
1703670257
1703670258
DK公司于2004年8月20日登记成立，注册资本1亿元，其中FD公司以专有技术等无形资产出资2000万元，FS公司以实物出资3000万元，GK公司以货币出资5000万元。2009年11月，FS公司将股份按出资原值转让给FD公司。同年12月，DK公司增资至8亿元，以DK公司截至2009年11月30日税后可供分配利润5.7亿元转增，FD公司和GK公司各货币增资6500万元，合计增资7亿元。
1703670259
1703670260
DK公司的主要经营地在华南地区，2010年年底，原GK公司相关零部件资产整合进入DK公司，目前除华南地区外，DK公司下属各家分子公司经营地均在华中地区。（另外，经营地在河北保定、安徽六安以及四川成都的若干子公司并未正常经营，在DK公司体系内不具有重要地位。）华南和华中地区分别是合资双方FD公司、GK经营事业的主要发祥地。DK公司设立之初，2004年4月15日、5月13日有关当时投资项目的两份重要会议纪要显示：“FD公司持股占50%”“华中生产基地的处理是合资公司成立的关键/原有分公司注销”“资产交接之前，现有的零部件经营继续由FD下属公司维持”等，即公司发展初期的资产、业务、技术、商标等依托于FD公司。
1703670261
1703670262
2010年年底前，董事共6人，双方各占3席。之后，董事共7人，GK公司占4席，FD公司占3席。FD方面的董事最初包括L（FS总经理）、W（FS公司副总经理）、C（FD公司计划处处长），2010年4月改为Z（FD公司总经理）、Y、C三人，2010年12月改为Z、H、P三人；GK方面的董事为X、M、F，2010年4月F变更为A，2010年12月增加董事S。DK公司董事长（法定代表人）先后为L和Z，监事包括W（FS公司总会计师）和O（FD公司审计部部长）以及B等人。总经理自公司成立至今均为X，财务负责人为T（原FS公司人员）。另外，从始至今，DK公司总经理（X）依据授权实际行使法定代表人部分职权。
1703670263
1703670264
2003年章程规定，股东按照出资比例行使表决权，董事会决定须过半数董事同意，监事会决定须半数以上同意，章程还约定了财务负责人职责的特别条款：“财务副总经理（兼财务部部长）协助总经理工作，在总经理违背董事会关于财会管理决议和违背公司制定的财会制度时，财务副总经理可停止办理并向总经理陈述停办理由，同时及时向董事会汇报。”
1703670265
1703670266
2010年章程修订后，减少股东会两项原有权限（“决定经营方针和投资计划”和“批准年度预决算方案和利润分配或弥补亏损方案”）、改变董事会组成（GK方面增加1名董事）、增加董事会权限（包括上述股东会所减少权限以及批准股东股权转让或股权质押、对外担保、资产转让、长期投资、组织变更等）、取消原“特别条款”（改为“财务副总经理协助总经理工作，分管公司财务工作”）、增设党委书记（FD公司推荐）、固化合作关系（①GK公司承诺零部件业务全部纳入DK公司；②FD公司是其零部件业务唯一合作伙伴；③GK公司不再单独或与其他伙伴合作发展相同业务）、明确商标使用（FD公司承诺使用相关商标的零部件业务仅在DK公司开展，FD公司及其关联企业不得在相同零部件产品载体上单独使用相关商标）。
1703670267
1703670268
根据FD公司的书面说明，自2004～2010年年底，GK方面“全面负责DK公司的经营和管理”“在DK公司的战略部署、发展规划、分红派息、经营（包括采购、生产、销售、研发、财务等）、财务预决算、对外投资、高管提名和任免等重大方面起主导作用”。FD公司方面对于GK方面主导提出的董事会提案，“只要有利于合资公司的发展，我公司均予以了支持，从未否决过GK公司提出的议案”，“DK公司的分红派息是根据DK公司的现金流及GK公司的资金需求情况确定的，在DK公司的现金流能够保证正常经营管理的情况下，我公司一贯支持GK公司关于分红派息的提议”。
1703670269
1703670270
同时，FD方面认为，其合资的目的主要是“实现投资收益”，推选财务负责人的意图在于“控制投资风险”“起财务监督作用”“保证国有资产保值增值”。根据与GK公司相关高管的交流，GK方面认为，DK公司自始即由以X为主的管理层和GK公司实际决定公司全面运作，DK公司的实际控制人为GK公司。
1703670271
1703670272
目前，律师出具的法律意见认为，GK公司自2004年～2010年12月31日构成对DK公司的实际控制，会计师则认为其间DK公司处于GK公司与FD公司共同控制状态，2011年GK公司对于DK公司始实施控制，相关会计处理为：以2010年12月31日作为合并日，按非同一控制下合并对DK公司进行了合并报表，以相关资产负债公允价值（评估值）合并资产负债表，不合并2010年度利润表（体现投资收益）。
1703670273
1703670274
上述事实还需结合“控制”与“合并”的相关规则与理论进行讨论。一般认为，“控制”与“合并”的概念可在不同意义上使用，例如，法律上、会计上以及实务当中，不同场合其含义或有不同。以下讨论主要基于我国现行会计准则以及证监会有关“实际控制人”“主营业务是否发生重大变化”等相关规则或者政策要求。
1703670275
1703670276
按照会计准则的定义，所谓“控制”，是指“有权决定一个企业的财务和经营政策，并能据以从该企业的经营活动中获取利益”，“共同控制”则是“按照合同约定对某项经济活动所共有的控制，仅在与该项经济活动相关的重要财务和经营决策需要分享控制权的投资方一致同意时存在”，区别于“共同控制经营”与“共同控制资产”规定。
1703670277
1703670278
会计准则规定的企业合并，是指将两个或者两个以上单独的企业合并形成一个报告主体的交易或事项。企业合并分为同一控制下的企业合并（参与合并的企业在合并前后均受同一方或相同的多方最终控制且该控制并非暂时性的，为同一控制下的企业合并）和非同一控制下的企业合并（参与合并的各方在合并前后不受同一方或相同的多方最终控制的，为非同一控制下的企业合并）。
1703670279
[
上一页 ]
[ :1.70367023e+09 ]
[
下一页 ]