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根据《公司法》的规定,作为出资的实物、知识产权、土地使用权及其他非货币财产的实际价额显著低于公司章程规定的数额的,按照出资不实处理,应当由交付该出资的股东补足差额;公司设立时的其他股东承担连带责任。
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实际价值显著低于出资额一般指出资时公司虚增资产价值,实际价值显著低于出资额的部分视同出资不实,如:(1)对用于出资的非货币资产采用收益法评估,结果投入公司后,并未产生预期的收益;(2)投入的非货币资产不属于公司生产经营必须,却以较高的评估价格投入公司,未产生相应效益,上述两种情形可能会被认定为高估资产价值,出资不实。如相关资产出资时评估价值公允,后在使用过程中发现由于出现了新技术而导致其市场价值下降的,不能视做实际价值显著低于出资额。
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4.虚假出资、抽逃出资
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《公司法》规定了公司的发起人、股东虚假出资,未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的行政责任,同时也规定了公司的发起人、股东在公司成立后,抽逃出资的行政责任;前述情形情节严重的,还应追究刑事责任。
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在IPO项目的实践中,虚假出资、抽逃出资属于性质严重的出资不实,应慎重对待。如公司的股东对公司进行增资,但增资资金的来源经过核查,系通过第三方占用公司资金,则此时可能会导致股东虚假出资。抽逃出资多表现为:利用股东地位特别是控股关系,强行从公司账上划走资金或长期占用公司资金;股东利用亲属或自己控制的其他经济主体,实施关联交易,转移资金或利润。
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在通常情况下,相关部门不会轻易将公司定性为虚假出资和抽逃出资,如有此定性,则需首先界定发行人及控股股东最近3年是否存在重大违法违规行为,需要工商部门出具确认文件,如存在,自纠正之日起运行3年之后可申报上市。如不属于,参照未及时足额缴纳出资处理。
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5.出资未及时到位
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不论是出资设立还是股权增资,规则都规定了股东严格的出资时间限制,出资不到位就是指股东没有按照规则在规定的期限内缴足出资。四川川润股份有限公司对该问题的解决具有很好的借鉴意义。
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报告期外发生且在报告期外已解决的,不构成影响。以下两种情形需要重点关注:如果在报告期内发生或者报告期外发生但未在报告期外补足的,按照以下原因处理:(1)申报期内的评估验资需要复核,申报期外的不可复核;(2)报告期外发生但未在报告期外补足的,未缴纳出资占公司当时注册资本的比例不足30%的,补足出资即可;比例为30%~50%的,缴足出资并运行1年后方可申请发行上市;超过50%的,缴足出资并运行3年后方可发行上市。
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6.其他可能导致出资不实的情形
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如以与公司主营业务无关的工业产权出资、评估基准日之后出现亏损、规避货币出资比例的做法。实务中,可能存在出资人难以证明用于出资资产的产权归属或产权登记的权属人不是出资人的情况,则需要对产权归属情况进行核查。如果无法证明出资人拥有相关出资资产的产权或导致股权归属存在争议,则可能会对上市审核产生较大影响。
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(二)程序造成出资不实情形
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1.没有评估报告
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根据有关规定,非货币性资产出资需要由资产评估机构出具评估报告,而由于管理层对于一些规则的认知不到位,实务中没有评估报告的情况比较常见。
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从法律规定上讲,无论是2005年修订前的《公司法》还是修订后的《公司法》,对股东以非货币资产出资需经评估的问题均予以了明确规定。对此问题的处理考量本质不在于是否评估,而在于是否存在出资不实。由保荐人核查,并就是否存在出资不足、违反资本充实原则出具意见,在不存在恶意行为、不造成出资不实,或是通过评估复核等手段能够予以验证,或是价值已经摊销完毕并转化成了经营成果、对未来没有影响、没有潜在风险的情况下,不构成上市障碍。如存在出资不足,按照未及时缴足出资处理。
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2.验资报告存在瑕疵
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在公司注册资本及股东出资发生变动的情况下,会计师出具的验资报告是必备的法律文件,但是由于一些历史原因,某些企业的某次股权变动也存在验资报告有瑕疵甚至没有验资报告的情形。
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3.出具报告的机构没有资格
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执行上市业务的评估师和审计师必须有证券从业资格,如果没有资格或者执业很差,需要对其出具的报告进行复核。报告复核掌握以下标准:(1)申报期内的评估/验资需要复核,申报期外的可不复核;(2)资本项下的增资/出资行为需要复核,经营项下可不复核;(3)涉及金额重大的需要复核,尽管在申报期外,若金额巨大也要复核;(4)子公司的如果非常重要需要复核,一般子公司可不用复核。
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三、出资不规范的处置原则
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1.对于存在虚假出资、抽逃出资,或者出资不实所占比例较高之情形的,应慎重对待,判断该等出资不规范是否已对申请首发构成实质性障碍。
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2.对于因出资方式不合格、出资不足额等情形导致的出资不实,应采取以下措施消除影响:
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(1)经与公司其他股东协商一致,由出资不实的股东及时采取补救措施,弥补出资不实的部分(出资置换、补足出资、及时办理出资资产的过户手续等);
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(2)如股东在补足出资之前从公司取得分红,则该股东应将出资不实部分对应的红利返还给公司;
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(3)由相关验资机构进行复核,出具注册资本足额到位的验资复核报告;
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