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(3)手续资料:按照《公司登记管理条例》和国家工商行政管理总局有关企业登记提交材料的规定执行。
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2.被投资公司
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(1)公司设立时:①投资公司应当在申请办理设立登记时办理股权认缴出资的出资人姓名或者名称,以及出资额、出资方式和出资时间登记。②投资人实际缴纳股权出资后,被投资公司应当申请办理实收资本变更登记,被投资公司属于有限责任公司或者以发起设立方式设立的股份有限公司的,还应当申请办理有关投资人实际缴纳出资额、出资时间等的变更登记。
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(2)增加注册资本时:被投资公司应当申请办理注册资本和实收资本变更登记。被投资公司属于有限责任公司的,还应当申请办理有关投资人姓名或者名称,以及认缴和实际缴纳的出资额、出资时间等的变更登记。被投资公司属于股份公司的,因为股东不属于登记事项,只需办理注册资本的变更登记和章程备案手续。
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(3)手续资料:除按照《公司登记管理条例》和国家工商行政管理总局有关企业登记提交材料的规定执行外,还应当提交以下材料:①以股权出资的投资人签署的股权认缴出资承诺书,有关投资人应当对所认缴出资的股权符合《办法》第3条第1款的规定,且不具有第3条第2款规定的情形等作出承诺。②股权公司营业执照复印件,复印件需加盖股权公司印章。
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四、继续探讨的问题
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(一)《股权出资登记管理办法》与之前试点省市颁布文件的适用效力问题
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1.与之前试点省市颁布的股权出资规范性文件相比,《股权出资登记管理办法》(以下简称《办法》)在出资人、可用作出资股权的范围、股权出资登记程序、具体需要提供的登记资料等方面有些许调整和差异,《办法》本身未明确在其生效后,之前试点省市颁布的股权出资规范性文件是否继续适用。
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2.依循法理,《办法》相较于之前试点省市颁布的股权出资规范性文件具有优先的规范效力;从实践角度讲,为客户提供股权出资事宜的法律服务时尤其是对于涉及不同省市工商登记管辖条件下的股权出资项目,应事先征询当地工商行政管理机关办理股权出资登记工作的具体操作实际,结合《办法》的规定,为客户股权出资事宜提供务实、高效的操作方案。
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(二)《办法》对股权出资比例的限制有进一步商榷的必要
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1.《办法》将股权出资与其他非货币财产形式出资一体考虑并给定总的金额比例,即全体股东以股权作价出资金额和其他非货币财产作价出资金额之和不得高于被投资公司注册资本的70%。这忽略了股权出资相较于其他非货币财产形式出资的特殊性及由此可能给公司资本充实原则带来的不利影响。
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2.就我国《公司法》而言,公司就只存在有限责任公司和股份有限公司之分,而在股份有限公司中又分为发起设立的股份有限公司和募集设立的股份有限公司,后者中还可以再区分为上市公司和非上市公司。不同类型的公司在设立方式、组织机构以及经营模式上均有所不同,股权亦会因公司类型的不同而在具体特征和表现上有所差异,特别是在价值的确定性和可转让性这两方面,差异更为明显。在规范股权出资行为时,应当作进一步的分析,考察不同类型的公司股权存在的差异性,合理限定股权出资占公司注册资本的比例,防止接受股权出资的被投资公司的资产大幅波动,避免违背公司资本充实原则。
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(三)《办法》没有对股权再出资进行限制
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1.股权出资容易产生一项财产被用来进行多重投资从而产生虚增资本的情况。如投资人P将其持有的在A公司中价值100万元的股权,作价100万元投资于B公司,那么就会形成这样的结果:P在未实际增加货币或实际财产的情况下,凭其仅有的100万元财产使A、B公司账面上出现了共200万元的资本金,从而形成了100万元的虚增资本。如此一来,对于与B公司进行交易的债权人而言,就会面临巨大的交易风险,毕竟B公司的资本金具有“水分”。照此延展,实际上是将一项财产进行了多重投资。
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2.不受限制的虚增资本的负面作用是明显的:(1)公司注册资本丧失了最根本的公司经营信用职能,导致公司信用的丧失,增加社会的交易成本。(2)法律允许以股权出资且取消公司的对外投资规模限制,就使一般的公司具有了银行的资本派生功能,导致公司资本运作中的高杠杆率,加重了经济运行过程中的系统性风险。(3)容易导致损害公司小股东和债权人利益事件的发生。股权出资的直接结果就是导致公司之间的关联关系剧增,容易被不良商人利用进行风险转嫁和利益输送,从而损害债权人利益。
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3.对国家和社会而言,以股权出资并不增加社会的实际经济总量,但却可能会增加交易成本,使公司变成具有资本派生功能的实体,也容易导致圈钱、洗钱现象的发生。为了防范大量虚增资本可能带来的损害,应当考虑限制股权再出资的比例,如对股权再出资设定一个递减的比例,使股东不至于以一个财产投资所产生的股权进行多重投资。
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(四)《办法》与外国投资者并购境内企业的关系
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《办法》较之以前省市的试点相与,不再对股权投资人本身作出限制,那么可以理解外国投资者也是可以以股权投资,但是投资人必须持有境内公司的股权。根据2006年施行的《关于外国投资者并购境内企业的规定》,外国投资者可以以其持有的符合规定的外国公司的股权作为支付手段购买境内公司的股权或增资,这一股权支付的行为在本质上即是股权出资。当然,鉴于涉及外商投资领域,《关于外国投资者并购境内企业的规定》中就外国投资者以股权作为支付手段的做法作出了诸多限制,这与《办法》中的规定迥异。
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(五)投资人和债权人的利益保护程序
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被投资公司的其他共同投资人首先应确定拟作为出资的股权是否符合股权出资条件,有必要对股权公司的章程、工商登记、证券登记结算机构登记等情况有所了解,以便确定所涉股权能否作为出资。同时,由于股权本身价值的波动性,也有必要对股权公司的经营状况及其财务情况进行尽职调查,以判断该股权的价值是不是存在贬值之虞。对与被投资公司进行交易的债权人而言,在交易之际亦有必要对股权公司的经营状况进行了解,以便评估交易风险。
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【参考法规】
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《股权出资登记管理办法》(国家工商行政管理总局令第39号)
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第一条为规范股权出资登记,根据《公司法》、《公司登记管理条例》等法律法规的规定,制定本办法。
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第二条投资人以其持有的在中国境内设立的有限责任公司或者股份有限公司(以下统称股权公司)的股权作为出资,投资于境内其他有限责任公司或者股份有限公司(以下统称被投资公司)的登记管理,适用本办法。
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第三条用作出资的股权应当权属清楚、权能完整、依法可以转让。具有下列情形的股权不得用作出资:(一)股权公司的注册资本尚未缴足;(二)已被设立质权;(三)已被依法冻结;(四)股权公司章程约定不得转让;(五)法律、行政法规或者国务院决定规定,股权公司股东转让股权应当报经批准而未经批准;(六)法律、行政法规或者国务院决定规定不得转让的其他情形。
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