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阻碍专利对小公司产生价值的一个因素是专利法的日益复杂。在鲁弗斯·波特的时代，美国专利系统的优越性在于其方便可得。它的费用很低，发明家自己就可以起草专利法，执行起来也不贵。今天的专利法非常复杂，很少有发明家可以在不需要律师的帮助下，起草一个有效的专利草案。鲁弗斯·波特要做的，只是简单描述一下发明的新颖之处在哪儿。今天的专利法起草者擅长设定内容边界，必须熟知案例法晦涩难懂的规则，比如“包含”和“组成”之间的关键性区别。22专利法的繁复让过去20年法律文书的页数和针对专利索赔的案例数量翻了一番。今天的专利变得更昂贵了。虽然今天的技术更复杂了，但并不是所有发明都变复杂了。然而，专利却更复杂了，也许是因为激进的律师行业长久的影响，在一些具有代表性的专利上，执行专利诉讼的成本已飙升至超过100万美元。一些诉讼花费更多。毫不奇怪的是，在19世纪，大多数专利被授予个人发明者，而今天只有约10%授予个人。流向“小型实体”——个人、小公司及非营利组织——的分成也减少了，降至20%以下。23
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一些评论家认为，专利流氓在小型发明实体克服这些问题时伸出了援手，它们帮其实施专利。专利流氓声称，它们会通过支付专利使用费或干脆将专利买下来的方式，给新成立公司的创新以回报。所以专利流氓索取到的290亿美元成本，一部分流向了专利的最初拥有人。
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但事实表明，这一好处是雷声大雨点小。专利流氓使用的专利，大约只有一半最初是由小型企业或个人申请的。24此外，专利流氓收集的上市资金，只是很少一部分——不超过5%——以版税或收购费用的方式支付给了小型创业企业或个人。25毫无意外，加州大学伯克利分校一项调查研究显示，受访者认为专利使用费对获得专利的影响微乎其微。
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此外，专利不一定是那种催生创新、就业，以及经济增长的类型。有些是试探性的，独具匠心的专利撰写，它使用模糊语言使得评审团可能会将其解释为涵盖范围较宽的技术。例如，7222078号专利：“收集网络单位商品信息的方法和系统”，它被一家名为Lodsys的公司拿来主张成百上千个智能手机应用程序开发人员对其进行支付，尽管没人知道“网络单位商品”是什么。除去如此极端的例子，大部分专利流氓所主张的专利都非常旧——一项研究表明其发明时间平均为12年，许多技术在这段时间里都可能被淘汰，而且其效果也让人存疑。一些研究表明，专利流氓诉讼相比其他专利诉讼，在审判中更容易输，或更容易作废。26这意味着持有这些专利所收到的回报，与鼓励创新刺激经济增长的目标没什么关系，反而可能会刺激产生更多的试探性专利撰写。这些专利常常是那些早已失败的创新取得的，但它们的定义涵盖了随后开发的技术。可悲且讽刺的是，被起诉的正是那些努力使该技术取得成功的公司。创新者往往被起诉。19世纪的专利是为标准化和知识传播服务的，今天太多的专利只是法律上的东拼西凑，对促进技术知识没什么帮助。
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信息技术上大部分的专利都由大公司，而非创业企业取得。例如，在上市软件公司里，十家巨头获得了81%的专利。27这些公司很可能是专利的主要受益者。事实上，从事智能手机业务的大公司无所不用其极，争相获取新专利，以加强其在未来的法律纠纷中讨价还价的能力。正如我们在第十一章中所看到的，成熟技术行业的大公司，能通过专利实现价值。这就是为什么它们要申请那么多专利。不太清楚的是，授予大公司的专利是否能以别的方式刺激创新，造福社会。过去的例子表明，专利可能会帮助大型企业获得市场主导地位，但这对创新不一定是好事。米歇尔·博俊和戴维·K.莱文认为，越来越多的垄断不利于创新。28这个问题已经超出了当前讨论的范围。
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软件专利：法官导致动力缺失
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为什么专利流氓让新成立公司付出的代价更大？部分原因是相比成熟的公司，创业企业往往处于弱势，因此更愿意解决问题。同时，许多创业企业使用信息技术，而如今持续增多的专利流氓异常关注信息技术。不同的统计，结果略有不同，但专利流氓75%至94%的诉讼都是关于信息技术的。专利流氓专注于信息技术的原因是，许多信息技术专利“界限模糊”——它们使用模糊的术语，进行抽象的索赔，或描述一般功能而不是具体技术，使得功能的专利生效。它们的范围因此得以延伸，可以主张比发起者实际上的发明多得多的技术。在诉讼中，软件专利数是化学成分专利数的4倍；更有可能被起诉的商业方法专利数，是化学专利数的14倍。29在软件专利上，法官更容易做出不同的诠释，部分原因是这些模糊的界限，软件专利不是真的创新的可能性更大。30
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在我与迈克尔·穆尔合著的《专利失败》（Patent Failure）一书中，我们探索了为什么信息技术专利往往“界限模糊”。最重要的原因是20世纪90年代开始的一系列法律变化，它使得信息技术专利的获得更加容易。1994年以前，大家都认为，你不可能获得关于大多数软件算法或大多数商业方法的专利。但受理专利案件的主要法院——联邦巡回上诉法院——希望扩大专利在这些新技术领域的应用。
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1982年，美国成立了联邦巡回上诉法院，以简化专利上诉。在美国法律中，这是一个独特的组织：它是唯一一个在法律的特定领域有专属管辖权的上诉法院。一些法律学者认为，这种机构安排使法院成为专利的积极支持者，目的在于扩大法院在社会中所起的作用。31
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法院的确也表现得像个支持者。在20世纪90年代，联邦巡回上诉法院移除了申请软件和商业方法专利的障碍，它撤去了要求软件专利详述具体实施方法的要求，并允许为思维过程申请专利。这些变化导致软件和商业方法专利的大幅增加。自联邦巡回上诉法院成立以来，专利诉讼的数量以每年增加6倍的速度上涨，且这一统计数据还相对保守。因为有专利流氓，被起诉的公司数量也大幅增加。
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图12.1表明，专利诉讼的问题越来越严重。32而伴随这一现象的是美国创新的危机。
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图12.1 美国联邦地方法院的专利诉讼数
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资料来源：美国法院行政办公室统计分析表， http://www.uscourts.gov/Statistics/JudicialFactsAndFigures.aspx
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导致这个问题出现的政策变化各式各样，而且和专利法一样复杂。扭转这一趋势所需做出的改变同样复杂。它们可能包括：
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•恢复对抽象概念专利的限制条件。在过去，这些限制条件限制了软件、商业方法、精神概念上的专利数量。最近，最高法院在这个问题上的裁决推翻了联邦巡回上诉法院的做法。33还有待观察下级法院将如何回应，这可能会导致成千上万个专利失效。
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•改变专利法条文。限制专利的解读范围，并要求专利权人展示具体技术以获得专利。
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•更严格的标准。细微的改进不得授予专利。
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•禁止专利使用模糊的语言或主张一般功能，而不是实际的技术解决方案。
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•在专利有效期内的最后十年或十五年征收更高的专利维护费。这一变化将减少一些技术领域的专利，因为它会让低价值的专利自然淘汰。
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可能所有这些措施都会被用到。但除非实质性的改革落实到位，否则不可避免的危机很可能会激起强烈反抗，极大改变目前的专利制度。
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早有先例。在19世纪晚期，铁路公司、农民等其他团体被“专利鲨鱼”团团围攻，这些“鲨鱼”的行为很像今天的专利流氓。34最终爆发了对抗过度专利制度的运动。在美国，最高法院遏制了专利法，美国专利局限制了有问题的设计专利。其他国家对专利的反对更强烈。在英国，议会对是否取消专利制度进行了激烈辩论，但最终只做了重大改革。荷兰则完全废除了专利。35
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我们还没有陷入那样一个危机，但有迹象表明已经出现了反对行为，我们将在第十三章中讨论。曾经能够激励普通人进行发明创造的专利制度，如今却成为创新者和创业企业的障碍。改变正朝着错误的方向前进。
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