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我并不想表明，不论法院作出什么判决，作为双方当事人讨价还价的结果（以在其他地方堆放木材的成本和提高烟囱高度的成本等为前提条件），该情况的任何改变都准确无误地会有同样结果，因为在牛的例子和对前两个案例的讨论中已详细分析了这一点。我所要讨论的是上诉法院法官的论点，即烟尘妨害不是由造墙者引起，而是由生火者引起的。该情况的新奇之处在于蒙受烟尘妨害的是生火者而不是其他第三者。此问题并不是微不足道的，因为这是所讨论问题的核心。究竟谁引起了烟尘妨害？答案似乎是不言而喻的，是由造墙者和生火者共同引起的。在生火的前提下，若没有墙壁，就不会有烟尘妨害；在造墙的前提下，若不生火，就不会有烟尘妨害。不造墙或不生火，烟尘妨害就消失了。按照边际原理，显然，双方都有责任，则双方在决定是否继续会产生烟尘的行为时，都将面临由烟尘带来的损失，这是一种成本。而且在有进行市场交易的可能时，这正是实际上会发生的。尽管造墙者对妨害不负法律责任，但因为可以推定烟囱所有者愿支付给他一笔钱以消除烟尘，这笔钱就成了继续拥有高墙和在房顶堆放木材的成本。
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法官认为是生火者自己引起烟尘的观点，只有在我们假定墙壁是既定的条件下才是正确的。法官的判决意味着建造高墙的人有权这样做。如果烟囱里冒出的烟对木材造成损害，那么此案就更有趣了。那时，造墙者蒙受了损失，此案就与“斯特奇斯诉布里奇曼案”相似，且毫无疑问，生火者要对木材的损失负责，尽管在木材所有者建高墙前不存在任何损失。
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法官们不得不判定法律责任，但这不应使经济学家混淆其中包含的经济问题的性质。在牛群与谷物的例子中，的确是没有牛群就不会有谷物损失；同样，没有谷物也就没有谷物损失。如果糖果制造商不开动他的机器，医生的工作就不会受到影响，但如果医生不在该地设立诊所，那么机器并没有影响任何人的工作。生产硫酸铵产生的气体使草席变黑，但如果草席制造商不在该地晾草席或使用另一种漂白剂，那么也不会有任何损害。如果我们想讨论问题的因果关系，那么当事人都引起了损害。如果我们想达到资源的最优配置，那么理想状态应是双方当事人在决定他们的行动计划时都考虑有害影响（即妨害）。顺利运行的定价制度的长处之一是，如前所述，因有害影响而造成的产值下降将是当事双方的一种成本。
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“巴斯诉格雷戈里案”（Bass v. Gregory）13是最后一个说明问题的很好的例子。原告是乔利•安格勒斯公寓的所有者和出租者。被告是毗邻乔利•安格勒斯公寓的一些小型别墅和一个庭院的所有者。在公寓下面是个岩洞式地下室。地下室有个洞或斜并与被告庭院的旧井相连，这座并就此成为地下室的通气管道。地下室“在酿酒过程中一直被用于特殊目的，那里若不通风，就无法酿酒”。诉讼的原因是被告将栅栏从井口移走，“以便阻止或防止空气从地下室自动升到井口”。从案例报告中看不出被告为何采取这一步骤。也许，“酿酒过程含有一种空气”，这种空气“升到井里并冒到外边的空气中来”，对他来说是难闻的。无论如何，他倾向于关闭庭院里的井。法院首先须决定公寓所有者能否有空气流通权。若他们享有此权利，此案将有别于“布赖恩特诉勒菲弗案”（已分析过）。然而，分析此案并没有任何困难。在此案中，空气流通局限于“严格规定的通道”，而在“布赖恩特诉勒菲弗案”中，所涉及的是“对所有人都通用的一般空气流通”。法官因此认为公寓所有者享有空气流通权相反，在“布赖恩特诉勒菲弗案”中，私房所有者却没有此权利。经济学家可能要说，“但是空气流通都是一样的”。然而，在争论的这一阶段已经决定的是存在的合法权利，而不是公寓所有者拥有了它。但有证据表明，从地下室到水井的通风管道已存在四十余年，水井作为通风管道必然为庭院主人所知，因为当空气排出时，空气中有酿酒的气味。法官因此认为，公寓主人因“被遗忘的授权的原则”（doctrine of lost grant）而获得这样的权利。该原则认为，“如果合法权利被证实已经存在，并已行使了多年，法律应该假定该权利有合法的起源”14。因此，别墅和庭院的主人不得停止使用水井，并得忍受酿酒的气味。
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对经济学家来说，法院在决定合法权利时陈述的理由似乎常常很陌生，因为判决中许多因素对经济学家而言是毫不相干的。正因为如此，从经济学家的角度看，与此相同的情况将由法院以完全不同的方式解决。所有涉及有害影响案例的经济问题，是如何使产值最大化。在“巴斯诉格雷戈里”案中，通过水井得到的新鲜空气有利于啤酒生产，但排出的混浊空气影响了邻居的舒适。经济问题是要决定在二者之间选择哪一个：是啤酒的低成本和毗邻房屋的主人的不适感，还是啤酒的高成本和舒适感。在决定该问题时，“被遗忘的授权的原则”与法官的看法有关。但应该记住，法院面临的迫切问题不是由谁做什么，而是谁有权做什么。通过市场交易修改权利最初的合法限定通常是有可能的。当然，如果这种市场交易是无成本的，那么通常会出现这种权利的重新安排，假如这种安排会导致产值的增加的话。
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Ⅵ．对市场交易成本的考察
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迄今所阐述的观点都假定（这在Ⅲ、Ⅳ节很明显，Ⅴ节也暗含了这一观点），在市场交易中是不存在成本的。当然，这是很不现实的假定。为了进行市场交易，有必要发现谁希望进行交易，有必要告诉人们交易的愿望和方式，以及通过讨价还价的谈判缔结契约，督促契约条款的严格履行，等等。这些操作的成本常常是极端地和充分地高昂，至少会使许多在无需成本的定价制度中可以进行的交易化为泡影。
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前几节中，在研究通过市场重新安排合法权利的问题时，已经强调了这种重新安排只有通过市场进行，才会导致产值的增加。但这一论点假定市场交易的成本为零。一旦考虑到进行市场交易的成本，那么显然只有这种重新安排后的产值增长多于它所带来的成本时，权利的重新安排才能进行。反之，禁令的颁布和支付损害赔偿金的责任可能导致发生在无成本市场交易条件下的活动的终止（或阻止其开始）。在这种情况下，合法权利的初始界定会对经济制度运行的效率产生影响。权利的一种安排会比其他安排产生更多的产值。但除非这是法律制度确认的权利的安排，否则通过转移和合并权利达到同样后果的市场费用如此之高，以至于最优的权利安排以及由此带来的更高的产值也许永远也不会实现。下一节将讨论界定合法权利过程中的若干经济问题，在本节中我将研究权利的初始界定和进行既定市场交易的成本。
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显而易见，采用一种替代性的经济组织形式能以低于利用市场时的成本而达到同样的结果，这将使产值增加。正如我多年前所指出的，企业就是作为通过市场交易来组织生产的替代物而出现的。15在企业内部，各种互相协作的生产要素间的讨价还价被取消了，行政指令替代了市场交易。那时，无需通过生产要素所有者之间的讨价还价，就可以对生产进行重新安排。考虑到各种活动之间的相关性将对土地的纯收益产生影响，一个拥有大片土地的地主可以将他的土地投人各种用途，因此省去了进行不同活动的那些人之间的不必要的讨价还价。大建筑物或同一地区内若干毗邻房地产的所有者都会以同样方式行动。事实上，用我们的话来说，就是企业要获得所有各方面的合法权利，活动的重新安排不是用契约对权利进行重新安排的结果，而是作为如何使用权利的行政决定的结果。
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当然，这并不意味着通过企业组织交易的行政成本必定低于被取代的市场交易的成本。但是，在很难缔结契约或试图描述当事人同意做什么和不同意做什么（例如，当事人可能会或不会引起的气味和噪声的数量和种类）的情况下，就需要制订冗长的和极其复杂的文件，长期的契约就有可能被采用。16如果企业的出现或现有企业活动的扩展在许多解决有害影响问题时未作为一种方式被采用，这也不足为奇，因为只要企业的行政成本低于其所替代的市场交易的成本，活动的重新安排所获的收益多于企业的组成本，人们就会采用这种方式。我并不想详细分析这一方式的特性，因为我在早先的文章中已对此作了说明。
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但是，企业并不是解决该问题的唯一可能的方式。在企业内部组织交易的行政成本也许很高，尤其是当许多不同活动集中在单个组织的控制之下时更是如此。以可能影响许多从事各种活动的人的烟尘妨害问题为例，其行政成本可能如此之高，以至于在一单个企业范围内解决这个问题的任何企图都是不可能的。一种替代的办法是政府的直接管制。政府不去建立一套有关各种可通过市场交易进行调整的权利的法律制度，取而代之的是强制性地规定人们必须做什么或不得做什么，以及什么是必须遵守的。因此，政府（依靠成文法或更可能通过行政机关）在解决烟尘妨害时，可能颁布可以采用或不许采用的生产方法（例如，应安置防烟尘设备或不得燃烧某种煤或油），或者明确特定区域的特定经营范围（如区域管制）。
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在某种意义上讲，政府是一个超级企业（但不是一种非常特殊的企业），因为它能通过行政决定影响生产要素的使用。但通常的企业在经营中要受到种种制约，因为在它与其他企业竞争时，其他企业可能以较低的成本进行同样的活动；还因为，如果行政成本过高，通常市场交易就会代替企业内部的组织。政府如果需要的话，就能完全避开市场，而企业却做不到。企业不得不同它使用的各种生产要素的所有者达成市场协定。正如政府可以征兵或征用财产一样，它可以强制规定，各种生产要素应如何使用。这种权威性方法可以省去许多麻烦（就组织中的行为而言）。进而言之，政府可以依靠警察和其他法律执行机构以确保其管制的实施。
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显然，政府有能力以低于私人组织（或至少是没有特别的政府力量的组织）的成本进行某些活动。但政府行政机制本身并非不要成本。实际上，有时它的成本大得惊人。而且，没有任何理由认为，屈从于政治压力的且不受任何竞争机制制约的、易犯错误的行政机构制定的限制性的和区域性的管制，将必然提高经济制度运行的效率。而且，这种适用于许多情况的一般管制会在一些显然不适用的情况中实施。基于这些考虑，直接的政府管制并不必然带来比由市场和企业来解决问题更好的结果。但同样也不能认为这种政府行政管制不会导致经济效率的提高。尤其是在像烟尘妨害这类案例中，由于涉及许多人，因而通过市场和企业解决问题的成本可能很髙。
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当然，一种进一步的选择方案是，对问题根本不做任何事情。假定由政府通过行政机制进行管制来解决问题所包含的成本通常很高（尤其是假定该成本包括政府进行这种干预所带来的所有结果），无疑，通常的情形是，对带有有害效应的行为进行管制的收益将少于政府管制所包含的成本。
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本节对有害效应问题的讨论（考虑了市场交易的成本）是很不够的。但这至少可使人们明白，问题在于如何选择合适的社会安排来解决有害的效应。所有解决的办法都需要一定成本，而且没有理由认为由于市场和企业不能很好地解决问题，因此政府管制就是有必要的。实际上，对政策问题要得出满意的观点，就得进行耐心的研究，以确定市场、企业和政府是如何解决有害效应问题的。经济学家需要研究经纪人将当事各方聚拢在一起的工作、限制性契约的效力、大规模房地产开发公司的问题以及政府的区域规划及其他管制行为的实施。我确信，经济学家和决策者一般都有过高估计政府管制的优点的倾向。但我的这种信念即使成立，也只不过是建议应减少政府管制，它并没有告诉我们分界线应定在哪里。似乎在我看来，必须通过对以不同的方式解决问题的实际结果进行深入的研究才能得出结论。但如果以有缺陷的经济学分析工具进行这种研究是不理想的。本文的主旨在于说明应该用什么样的经济学方法来研究问题。
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Ⅶ．权利的法律界定和经济问题
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Ⅴ节的讨论不仅阐述了观点，而且提供了对有害效应问题进行法律分析的概要。所举的案例虽说都发生在英国，但要选择美国的案例也很容易，并且论证的特征也完全相同。当然，如果市场交易是无成本的，则所有问题（公平的问题除外）就是各当事人的权利的充分界定和对法律行为的后果的预测。但是，正如我们已经看到的，当市场交易成本是如此之高以至于难以改变法律已确定的权利安排时，情况就完全不同了。此时，法院直接影响着经济行为。因此，看来法院得了解其判决的经济后果，并在判决时考虑这些后果，只要这不会给法律本身带来过多的不确定性。甚至当有可能通过市场交易改变权利的法律界定时，显然也最好减少对这种交易的需求，从而减少进行这种交易的资源耗费。
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尽管详细研究法院审理此类案件时的前提条件是非常有意义的，但我一直没能这样做。然而，从粗略的研究中也显而易见，法院常常承认其判决具有经济含义，并意识到问题的交互性质（而许多经济学家却没有意识到）。而且，法院一贯在判决中将这些经济含义与其他因素一起考虑。在这方面，美国的学者以比英国的同行更明确的方式阐述了该问题。于是，引用普罗瑟（William L.Preiser）论侵权问题的话来说就是，一个人可能
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以对邻人的损害为代价来使用自己的财产，或……做自己的事。只要在合理的界度内，他所开的工厂产生的噪声和烟尘可以造成他人的不舒适。只有在他的行为不合理时——就其效用和所导致的有害结果而言（着重号为作者所加），它才构成妨害……正如一个在小镇上制造蜡烛的古老案例中所说的，“事情的效用决定了争端的解决”。
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世界上总得有工厂、冶炼厂、炼油厂、有噪声的机器和爆破声，甚至在它们给毗邻的人们带来不便时，也要求原告为了大众利益而忍受出现的并非不合理的不舒适。17
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典型的英国学者并没有如此明确地指出效用与所导致的损害之间的比较在决定是否将有害结果视为妨害时是一个基本因素。但类似的观点，如果不是很强有力的表述的话，还是可以发现的。18法院认定有害结果必须是严重的这一理论，无疑部分地反映了总有一些收益会抵消有害后果这一事实。从个人案件的报告中看，显然法官们清楚地意识到了授予禁令或判定赔偿金给当事人带来的得失。于是，在拒绝阻止妨碍视线的新建筑时，法官指出：
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据我所知，没有一条普通法的一般规则……说过，某建筑挡住他人的视线是一种妨害。如果真是妨害，就不存在大城镇了；从而我就得对该城镇的所有新建筑下禁令。19
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