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而在历任大法官候选人必经的参议院司法委员会确认听证会上,“你怎么看待罗伊案判决?”始终是个绕不开的问题。候选人若回答支持,共和党人将全力抵制他进入最高法院;候选人若表示反对,民主党人也不会善罢甘休。当然,含糊其辞、顾左右而言其他,也是一种选择。首席大法官约翰·罗伯茨当年就是这么应付过去的。2005年之后,几乎没有大法官候选人再直接回答这一终极提问。两党参议员也仿佛形成一种政治默契,不再打破砂锅问到底。
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三
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奥巴马当选后,形势发展暂时让自由派人士松了一口气。2009年到2010年,随着戴维·苏特和约翰·保罗·斯蒂文斯两位大法官陆续宣布退休,奥巴马先后任命两位女性自由派大法官接任,她们是:西班牙裔的索尼娅·索托马约尔,以及哈佛法学院前院长艾琳娜·卡根。
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她俩与露丝·巴德·金斯伯格、斯蒂芬·布雷耶形成最高法院内的“自由派组合”,首席大法官约翰·罗伯茨则与安东宁·斯卡利亚、克拉伦斯·托马斯、萨缪尔·阿利托构成“保守派组合”。肯尼迪大法官早期属于中间派,但近些年总体上偏向保守派一方,在许多案件中,成为“最关键的第5票”。例如,在2015年的奥伯格费尔诉霍奇斯案中,就是靠肯尼迪的关键一票,最高法院才以5票对4票判决承认同性婚姻的合法性。
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与此同时,首席大法官罗伯茨的重要作用也逐渐凸显。他对大局的看重和把握,逐渐超越个人政治倾向,甚至在2012年的全国独立企业联合会诉西贝利厄斯案中,投票挽救了奥巴马医疗保险法案,被许多共和党人斥为叛徒。
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2016年2月,保守派大法官安东宁·斯卡利亚在度假期间突然去世。奥巴马决定提名特区巡回上诉法院首席法官梅里克·加兰德接任。此时,距离总统大选还有9个月,完全可以正常启动确认程序。可是,参议院多数党领袖、共和党人米奇·麦康奈尔硬是以临近大选,大法官应由新当选总统任命为由,强行“封堵”了选任程序,连参加听证会的机会都没有给加兰德法官。当然,共和党若不这么做,奥巴马可能成为1990年以来任命大法官人数最多的总统,最高法院内部“自由派-保守派”的平衡也有望就此打破。
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特朗普2017年上任后,迅速提名尼尔·戈萨奇出任大法官,确保斯卡利亚留下的席位由保守派人士接替。他在大选时的承诺之一,就是一旦当选,“会把捍卫生命派的大法官送入最高法院,罗伊案判决的末日自然就到了”。
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2018年6月27日,81岁的肯尼迪大法官宣布退休。12天后,总统特朗普决定提名特区巡回上诉法院法官布雷特·卡瓦诺接任。
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接下来的事,比美剧《纸牌屋》更富戏剧性,也让全世界大跌眼镜。7月30日,帕罗奥图大学心理学教授克里斯汀·布莱希·福特致信某位民主党参议员,声称高中时曾险遭卡瓦诺性侵。消息很快被《纽约客》杂志曝光,引起轩然大波。之后,又有两名女性公开指控卡瓦诺有过性骚扰行为。到底是大法官候选人品行不端,还是马克·吐温笔下《竞选州长》的场景再现?一时众说纷纭。
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面对各方质疑,参议院不得不组织公开听证。9月27日的听证会上,上午是福特教授自称“百分之百”确定的指控,下午是卡瓦诺近乎失态的愤怒反驳,却都缺乏实质证据支持,两党议员群情激奋,普罗大众一头雾水,只留下“罗生门”式的悬念。
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整件事导致的民意分裂和两党之争,从最终投票结果可见一斑。9月28日上午,参议院司法委员会以11票赞成、10票反对,同意将卡瓦诺的提名提交参议院确认。10月6日下午,参议院最终以50票赞成、48票反对,通过对卡瓦诺的提名。49名民主党参议员中,有48人投了反对票,几乎称得上“一边倒”。当晚,卡瓦诺宣誓就职,成为联邦最高法院第114位大法官。
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为什么民主党几乎动用全部政治资源,“阻击”参议院对卡瓦诺的确认?第一,肯尼迪大法官留下的“席位”非常重要,这可是决定最高法院力量对比的关键一票。第二,卡瓦诺的政治经历,足以证明他是一个铁杆保守派。细心的读者会发现,卡瓦诺的身影在《九人》中已多次出现。20世纪90年代,大名鼎鼎的《斯塔尔调查报告》就是由他主笔,差点儿让克林顿总统被弹劾下台。小布什就职前,他也曾作为核心幕僚,参与拟订“大法官候选人名单”。
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其实,卡瓦诺的凄惨遭遇,托马斯大法官在27年前就已经历过。1991年,也是在参议院的听证会上,面对前任女助理安妮塔·希尔的性骚扰指控,他狼狈不堪,在全国电视观众面前出尽洋相。2006年,现任大法官萨缪尔·阿利托也在听证会上被民主党参议员不断刁难,惨遭“修理”,连在一边旁听的妻子也委屈不已,泪洒会场。然而,形势走向最终会让人们意识到,对所谓的反堕胎事业而言,保守派大法官们所受的“委屈”是值得的,因为,经过近30年的酝酿和忍耐,反击时刻已经到了。
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四
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2019年5月14日,美国亚拉巴马州议会通过“史上最严”的反堕胎法。之所以说“史上最严”,是因为它规定在孕期任何阶段都禁止堕胎,只有危及孕妇生命这一种例外情形。实施堕胎手术的医生,最高可面临99年监禁。其极端程度,连总统特朗普都看不下去,在社交媒体上表态:因强奸、乱伦而怀孕,还是可以堕胎的。在此之前,肯塔基州、密西西比州、俄亥俄州和佐治亚州都通过了所谓“心跳法案”,规定凡是能检测到胎儿心跳,就禁止实施堕胎手术。
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亚拉巴马州的反堕胎法,显然违反了罗伊案判决确定的规则。美国公民自由联盟等民权组织均发布声明,表示要起诉亚拉巴马州。然而,官司一旦启动,就正中保守派下怀。因为与48年前相比,最高法院的保守派数量已渐居优势。罗伊案判决,必将再次接受考验。
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金斯伯格大法官曾说过一段名言,“最高法院不应只关注某一天的天气,而要看重特定时代的气候”。这里的“气候”,特指政治形势与民意走向。至少就政治气候和最高法院的内部变化而言,进入2020年,整个“气候”对罗伊案判决已极为不利。
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2020年9月18日,身患三种癌症的金斯伯格未能撑到总统大选,因病逝世。本来已占少数(四位)的自由派大法官再次减员。而保守派大法官阵营中,戈萨奇今年才52岁,卡瓦诺55岁,正处于司法岗位的“黄金时期”。9月26日,特朗普又决定提名年富力强的“七零后”女性、第七巡回上诉法院法官艾米·巴雷特接任大法官职位。
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此时,距离大选日仅45天。如果按照2016年“封堵”奥巴马时的“规矩”,特朗普根本就不该启动选任程序。这时,之前那个“讲原则”的麦康奈尔却把党派利益放在第一位,不仅支持特朗普的提名,还运筹帷幄,力图加速参议院的确认程序。消息传出后,图宾在《纽约客》的专栏中感慨:“关于堕胎的战争再次打响,罗伊案判决又危险了。”要知道,育有7个孩子(2个为领养)的巴雷特法官,可是铁杆的反堕胎派,早就对罗伊案判决虎视眈眈。
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有人或许会问,最高法院不是有“遵循先例”原则吗?罗伊案判决这样垂范久远的先例,怎么可能被推翻?问题是,“先例”除了遵循,就是用来打破的。历史上,自由派打破先例的例子屡见不鲜,又怎么可能指望保守派大法官望之却步。更何况,最近几年来,每年都有不少先例被推翻。“遵循先例”从来只是惯例,而非法律。政治理想主义者希望,当法官就像做学问,有门户出身,无门户之见。这一点在学术界尚是一厢情愿,更别说在位于政治“风暴眼”的最高法院了,那里的门户之见早已上升为门户之争。
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以上内容,可以算《九人》之后的故事延伸。而到本书中文版修订重版之际,形势发展的紧迫程度,与原版问世时已高度相似。值得一叙,特作补记。
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五
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《九人》是我翻译的第一本司法题材作品,中文首版距今正好十年。本书虽非学术著作,但在那时却起到了解当代美国最高法院的“敲门砖”作用,被许多高校法学、政治学、新闻学专业列为入门基础书目。此次译林出版社推出新版,邀我修订译文,不胜荣幸。现就修订重点,简述如下:第一,纠正错译或误译,并结合近年学习体会,调整了一些术语或词汇的表述。第二,重新润色文字,理顺句式,语言尽可能简洁、平实,贴近原文,祛除初涉译事时的华丽文风。第三,删除大量不必要的译者注,结合时事进展,增补适量新注。
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时至今日,原书前半部的“九人”中(也即本书封面上的九位大法官),伦奎斯特、斯卡利亚、斯蒂文斯、金斯伯格均已谢世,奥康纳、苏特、肯尼迪先后退休,仅托马斯、布雷耶二人在位。十年以来,除了世事更替、人员变迁,国人对美国最高法院已不再陌生,甚至对部分大法官的姓名、轶事如数家珍。更重要的是,随着形势发展和现实变化,人们已不再以单一视角或价值判断看待自由派和保守派之争,也不会被过度“包装”或“美化”的美式“司法神话”所误导。
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翻译《九人》,让我获得一些声名,也由此打开一扇新门,成为十多本法政著作的译者。翻译能让人躬下身、沉下心,深入探知另一个语言体系、另一套制度安排、另一种人生经历,进而发现光鲜表面背后的暗流涌动、简单逻辑蕴含的复杂纠结。更重要的是,翻译能让人更深入地切入一国司法的政治脉络,打破某些刻意打造或一厢情愿的“制度想象”。唯有如此,方可对司法与政治、司法之本质,有更丰富的理解与感悟。在从事具体司法工作中,才不会被“看上去很美”的“异国司法图景”误导,进而更加从容、自信地建设属于我们自己的法治制度。
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