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44级台阶一路走来，扶灵者们都已略显疲态，唯一的例外是约翰·罗伯茨。仪式之前一天，经布什总统任命，约翰·罗伯茨刚刚成为继伦奎斯特之后的新一任首席大法官。他刚满50岁，没有遭受过太多焦虑与磨难的煎熬。此刻，尽管负重而行，但他步履坚实，每一步都小心翼翼，尤其是在那些未来的同僚们面前。
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台阶上的仪式，预示着最高法院自旧而新的蜕变。
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最高法院的组成在相当长时期内都是固定的，这就意味着，任何的人员调整，都可能产生巨大影响，而伦奎斯特与奥康纳的同时离去，预示着更为剧烈的变化，代际更替、意识纷争、个人兴衰，皆是如此。近年来，尽管最高法院日趋顽固，共和党人逐步占据绝对多数，但保守派仍不断遭受挫折。1991年以来，大法官组成始终维持在7～8人由共和党总统任命，1～2人由民主党总统任命的状态。尽管共和党的核心日渐右倾，最高法院却没有亦步亦趋，甚至呈现出偏离之势。保守派可以选出总统，可他们却无法改造最高法院。
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有三位大法官算得上反革命势力的死敌。苏特是其中一位，他受偶像约翰·马歇尔·哈伦二世[15]与勒尼德·汉德[16]等司法适度主义者影响颇深，总是让保守派的努力付诸东流。第二位则是肯尼迪。与历史上许多旅行家一样，肯尼迪不断在旅行中进行自我完善与调整，他的国际主义思想也使他在面对许多法律争议时，保持着更为自由、开放的思维。三人中最重要的人物，当然是奥康纳，正是她改变了最高法院的判决走向，并通过这些判决影响了整个国家。
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在历史上，很少有奥康纳这样的大法官[17]，能通过不断投下关键性一票，控制并主导整个最高法院——在许多重大法律争议前，她的态度都游移不定，从堕胎到种族平权措施[18]，从行政分支的战时权力到总统大选，所有问题皆是如此。尽管卡斯·吉尔伯特试图用大理石台阶显示大法官们已远离国会政治侵扰，但是，伦奎斯特法院——这个审理过布什诉戈尔案[19]的法院——恰恰位于美国政治生活的中心。
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近年来，最高法院维护了堕胎权，但在具体实施上增加了诸多限制；大法官们容许在高等教育领域采取种族平权措施，但仅限于特定情形；他们批准了大量死刑案件，同时又在死刑适用上附加了不少限定条件。通过一系列案件的审理，大法官们容忍了公众场合中越来越多的宗教表达，对同性恋权利也表现出审慎支持的态度。
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作为伦奎斯特法院的遗产，上述判决之所以得以产生，很大程度源于奥康纳大法官，这正好表现了司法实践与政治理念的细微差异。她仿佛拥有一只神奇的耳朵，能够倾听美国公众的心声，并将判决结果控制在绝大多数人盼望，或至少能够接受的范围之内。从来没有人像奥康纳那样，对中间主义与司法适度主义这些冷冰冰的原则有着那么大的热情。也从没有一位大法官能像她那样，在影响一代人的法律发展上烙下如此深的个人印记。但是，正如卡斯·吉尔伯特为最高法院设计的这座宏伟建筑仅仅只是形式象征一样，奥康纳留下的遗产虽丰富多样，却脆弱不堪，那些经她努力以5
:4票数达成的判决，随时可能被新的判例修正，乃至最终被颠覆。
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这一进程已被自由派阻挡了20多年，现在，终于开始了。
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九人：美国最高法院风云 第一部
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第1章 联邦党人的思想战
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20世纪中期以来，在相当长一段时间内，人们并不清楚司法保守主义为何物。但是，几乎是突如其来，在罗纳德·里根总统执政期间，右翼法官与律师们突然开始为之奔走呼吁，设置议程。他们的目标反映并强化了共和党保守派势力的政治诉求。[20]
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厄尔·沃伦于1953-1969年任联邦最高法院首席大法官，正是他对美国的法律施加了恒久而又重大的影响。在被德怀特·D.艾森豪威尔总统任命为首席大法官之前，他曾任加利福尼亚州州长，毕生心愿就是与仍受某些州支持的种族歧视措施斗争到底。[21]从1954年的布朗诉教育委员会案（Brown v. Board of Education）判决宣布公立教育机构的黑白隔离违宪开始，大法官们齐心协力，用一系列判决（其中不少是全院一致意见形成的判决），与官方隔离势力进行了超过12年的抗争。出任首席大法官期间，沃伦在民权案件方面的记录，为他赢得巨大的道义优势。沃伦及其同僚，尤其是他最亲密的朋友兼战友小威廉·J.布伦南大法官，在多个领域将法律推向更趋自由派的方向。可以说，在言论自由、犯罪嫌疑人权利，以及隐私权的形成等方面，沃伦法院[22]改造了美国法律。
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不可否认，沃伦也遭遇了重重阻力。但是，沃伦法院的许多判决很快以不同方式渗入美国法律的恒久架构之中。《纽约时报》诉沙利文案（New York Times Co. v. Sullivan）维护了报纸发表争议性言论的权利，[23]米兰达诉亚利桑那州案（Miranda v. Arizona）树立了审讯犯罪嫌疑人的新规则，格里斯沃尔德诉康涅狄格州案（Griswold v. Connecticut）[24]则将已婚夫妇的自由节育权纳入隐私权范畴——所有这些判例，连同沃伦法院在种族问题上的诸多宣示，已成为不容置疑的先例。
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理查德·M.尼克松之所以赢得总统大位，很大一部分原因在于他承诺将削弱最高法院中的自由派势力。随后3年，他幸运地获得了4次提名大法官的机会，对司法系统的调整终于开始了。经尼克松提名，沃伦·E.伯格成为沃伦的继任者，然而，在伯格法院，最高法院在某些领域反而比以前表现得更为自由。最高法院允许动用校车实现“黑白同乘”；[25]在扩大言论自由领域，甚至超过了沙利文案确定的范围；强令尼克松交出水门事件录音带；甚至还在一段时期内停止了全美的死刑执行。[26]罗伊诉韦德案这一涉及堕胎权案件的判决结果，说明最高法院仍偏向自由派，该案判决意见书以7
:2票通过，尼克松任命的4位大法官中，有3位（伯格、刘易斯·F.鲍威尔和哈里·A.布莱克门）站在多数意见一方。只有伦奎斯特与约翰·F.肯尼迪任命的拜伦·R.怀特持异议意见。
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整个1950年代至1970年代，即使像怀特与波特·斯图尔特这样的保守派，观点也与他们的自由派同事差别不大。[27]保守派不愿看到的只是，仅仅因为警察没有进行事前告诫，犯罪嫌疑人就被宣告无罪；他们更愿意限制对过去种族歧视政策采取的补救措施；倾向于让民选官员负责整个政府的组织和运转。可以说，自由派已在许多重大法律议题上获得了压倒性胜利，其意义甚至超越最高法院判决本身。沃伦法院改变了整个法律文化，这一点在各大学的法学院体现得尤为明显。
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罗纳德·里根在1980年大选中击败吉米·卡特后，耶鲁法学院顿时陷入悲恸气氛中。[28]那一天，斯蒂芬·卡拉布雷西[29]的侵权法教授干脆取消授课，与大家讨论起国内时局。整个教室的气氛显得困惑而低迷。最后，教授请90名一年级学生以举手方式表态，看看到底有多少人会投票给卡特，又有多少人会投票给里根。结果表明，只有卡拉布雷西与另一名学生投票支持共和党。
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这一非正式的投票过程，正好揭示了当时各大法学院的普遍状态。整个法律职业群体已在这些年发生了很大变化，法学教授们绝大多数是自由派。沃伦法院与伯格法院的左倾判决，渐渐成为高校正统学说，法院在种族平权措施与堕胎权上的司法观点，也逐步被法学院师生普遍接受。[30]
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但是，既然国内政治已经整体右倾，法学院自然无法幸免，卡拉布雷西等一小群学生试图加固这一右倾趋势。卡拉布雷西的朋友李·利伯曼和戴维·麦金托什刚刚从耶鲁学院毕业，赴芝加哥大学法学院继续深造。卡拉布雷西决定同这两人组建一个社团，作为在法律思想界讨论与鼓吹保守主义的阵地。他们原本备下几个社团名称，并打算借此炫耀学识，两个备用名分别是路德维希·冯·米塞斯协会（The Ludwig von Mises Society）和亚历山大·比克尔协会（The Alexander Bickel Society）。但他们最终还是选择了一个更具古典意味的名称——联邦主义者协会（Federalist Society），以效仿那些为批准1787年宪法而奔走呼吁的爱国先贤。[31]卡拉布雷西在耶鲁法学院的导师是罗伯特·博克教授。李·利伯曼和戴维·麦金托什在芝加哥创立了联邦主义者协会分部，并聘请了首位学术顾问，一位名叫安东宁·斯卡利亚的教授。
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尽管共和党在国内政治选举中占据优势，但保守派法学社团的发展却未能保持同步。这一时期，自由主义仍是各大法学院的主流意识形态，而且代表着一股根基牢靠的智识力量。1960年代，耶鲁大学与其他院校的自由派学者纷纷在各类法学评论上撰写文章，为沃伦法院的判决提供理论支持。但到了1980年代，随着卡特行政分支的失利，许多传统民主党人纷纷离开法律实务部门，投身于批判法学研究（Critical Legal Studies）运动。批判法学研究受意大利马克思主义者安东尼奥·葛兰西、法国后现代结构语言学家雅克·德里达等思想家的著作影响较大，认为法律并非一套由核心规则构建的体系，更不可能创立一个更加公平公正的社会。更有甚者，干脆认为法律就是强者压迫弱者的工具。无论这套理论有何优点，批判法学研究始终以其卓尔不群、离经叛道的观点游离于主流法学理论之外，其理论上的极端怀疑主义与观点上的过激主义，使立法者与法官都对它敬而远之。此时，法学院的主流领域终于向正蓬勃发展的保守主义敞开了大门。
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联邦主义者协会反映并推动了保守主义运动的发展。该协会于1982年举行了第一次全国会议，并于次年在超过12个法学院设立了分会。[32]意识到该协会在知识界的潜在影响后，约翰·M.奥林基金会（John M. Olin Foundation）与斯凯夫基金会（Scaife Foundation）等保守派团体纷纷出资，赞助他们在华盛顿设立全职办公室。里根行政分支也开始以司法提名的形式，着手招募联邦主义者协会成员为其服务。[33]其中最著名的两个人选是博克和斯卡利亚。（博克和斯卡利亚都于1982年进入哥伦比亚特区巡回上诉法院工作。卡拉布雷西则成为西北大学法学院教授。）
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1980年代早期，初创时期的年轻联邦主义者协会成员并非只想重申保守派先辈们的战略。那些曾与沃伦法院内的极端自由派激烈斗争过的先行者，更愿把他们的斗争称为“司法克制主义”[34]与“司法能动主义”[35]的对抗。斯图尔特与约翰·马歇尔·哈伦二世等保守派大法官，一直是沃伦法院判决的异议者，他们的核心理念是：大法官们应顺应民意，竭力抵制颠覆成文法或否决行政分支政策的诱惑。但是，保守派新生代们的目标更为大胆。事实上，他们并不信奉司法克制主义，而是推崇属于自己的一套司法能动主义。他们深信，宪法在许多重大问题上都被误读了，必须通过最高法院来纠正。
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罗纳德·里根当选总统后，成为保守主义思想在华盛顿至关重要的新支持者。里根在竞选期间，承诺将通过减少财政预算削弱联邦政府权力。许多联邦主义者协会成员也在寻求实现上述目标的法律路径。1905年，最高法院曾在洛克纳诉纽约州案[36]的判决中宣布，为面包作坊工人限定最高工时的法律违宪，因为它侵犯了保护“自由”与“财产”的宪法第十四修正案下的契约自由。到了1940年代，被罗斯福任命到最高法院的大法官们全面批判了“洛克纳案时代”，以至于之后数十年间，居然没有一个人再去考虑对联邦政府权力范围施以宪法限制。而在里根时代，一些保守派人士忽然开始质疑联邦政府干涉各州事务的行为，并宣称这类行为大部分都是违宪的。（1982年，联邦主义者协会邀请芝加哥大学法学院教授理查德·爱泼斯坦在耶鲁发表了赞成洛克纳诉纽约州案判决的演讲，以支持上述行动。）当里根总统提出国会不应该通过这类规定时，联邦主义者协会迈的步子却更大，他们提出，根据宪法，国会根本就无权那么做。[37][38]
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