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第一个开庭期在1991年6月结束时,苏特立刻离开华盛顿,重返他在新罕布什尔州的农场小屋,他在那里随爷爷奶奶长大。(与传言相反,他不是跟母亲住在一起的,他母亲去了外地。)之前纷繁芜杂的工作,使他很难有时间静心思考自己将要承担的重任。当布莱克门邀他同去科罗拉多州的阿斯彭市过暑假时,苏特回信婉拒了他,他写道:“我想一个人好好待一阵子,想想如何处理下一个开庭期的诸项事务……我还得多读读、多想想,考虑一下最高法院未来将面对的问题。”他接着说,“确实有必要好好地……反躬自省,一年中确实需要这么一段时间来享受孤独。”[93]
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凯西案发生那年,正是苏特的第二个开庭期开始之际,此刻,他对自己应秉持的司法理念已胸有成竹。事实也将证明,华盛顿的行政分支的确低估了他。在20世纪的绝大部分时期,无论政治左翼还是右翼,他们在最高法院内的代言者都泾渭分明。在许多案件中,威廉·布伦南与其同盟者以宪法为工具,致力于建设一个更为自由与平等的社会;相反,伦奎斯特与斯卡利亚一方则认为,最高法院应遵从政治多数与立法者的意志,对宪法的解释应尽量贴近制宪者原意。然而,美国司法界还存在着第三种传统,他们不为公众熟知,也看不出他们究竟代表民主党,还是代表共和党。戴维·苏特就属于这第三种传统。
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在1990年的确认听证会上,许多人都认为苏特是个保守派。那时,苏特被普遍认为是“神秘莫测”的候选人,尽管他曾担任新罕布什尔州司法总长及州最高法院大法官,但从未在包括堕胎在内的争议性议题上表达过立场。鼓吹堕胎自由的民间组织普遍认为,苏特担任大法官后,一定会成为共和党的跟屁虫。因此,在苏特的听证会上,全国妇女组织联合会(National Organization for Women)散发的传单上写着:“阻止苏特,否则女性末日即将来临。”
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听证会上,苏特并没有对重大法律争议表现出明显倾向,两党人士都不太清楚他的司法立场。但是,从苏特的发言可以看出,他对宪法理论有着深入思考,所秉持的司法理念与约翰·马歇尔·哈伦二世非常接近,哈伦1955-1971年期间在最高法院任职。哈伦二世的同名祖父也曾于1877-1911年服务于最高法院,他本人并非激进的自由派大法官,甚至在沃伦法院的多起标志性案件中持异议意见。然而,即使以现在的标准来衡量,哈伦也算不上保守派。他深信法律应当维护社会稳定,先例最好在司法体系中扮演有限而又可预期的角色。最重要的是,他信奉遵循先例原则。与哈伦一样,苏特对普通法,以及可追溯至中世纪的法官与法院的累积智慧有着执着信仰。
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同样与哈伦相似的是,苏特坚信宪法表达了一种自由理念——自由来自对政府权力的限制,而非单纯通过立法限制个人自由,人民的权利并不拘泥于宪法条文上的字句。相反,那些质疑并挑战隐私权等宪法未列举权利的保守派,认为宪法既然是书面文件,就必须立足于条文来解释与限定权利。
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在1961年的一份著名异议意见书中,哈伦指出:“正当程序条款所保障的自由,不能仅从宪法字面含义探寻。‘自由’不是孤立的存在,不仅仅是宪法条文上一一列举的要素,诸如获取财产,言论、出版、宗教自由,等等。它是一个有机连续的统一体,推而广之,自由不能强迫施加,也不能盲目压制。”哈伦关于未列举权利的观点,成为未来最高法院承认隐私权的判决至关重要的智识基础,其后的堕胎权也是如此。
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1992年,苏特面临的问题,在于对堕胎选择权的限制是不是宪法禁止的一种“强迫施加”。苏特选择的应对方式,是从普通法与先例中寻求答案。他指出,本案的关键问题在于:“在我们评估堕胎权是不是一项宪法权利时,遵循先例原则究竟有多重要?”对苏特来说,对这一问题的解答不仅是为解决凯西案,也是对自己司法立场的界定与表达。
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即使在伦奎斯特出任首席大法官之初,最高法院的言词辩论环节也与伯格时代差不多。整个1980年代,审判席上一片寂静。布伦南、马歇尔和布莱克门几乎从不开口发问,伯格、怀特与鲍威尔话也不多。1986年,斯卡利亚进入最高法院后,情况有了变化。他生性好斗,从不掩饰派性立场,总能让法庭气氛白热化。即使是最晦涩无趣的案子,庭审也能让他搅和得非常热闹。奥康纳一般会在庭审前预做准备,与法官助理拟好问题,而且总是第一个向律师发问。伦奎斯特与肯尼迪也很喜欢发言。所有这些,使得1992年4月22日那次庭审变得十分特别。
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“下面审理第91-744号案件,计划生育联盟宾夕法尼亚东南分部诉罗伯特·P.凯西州长案,”伦奎斯特说话时,还是人们熟悉的慢节奏,长元音的中西部口音,“科尔伯特小姐?”
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“首席大法官阁下,所有尊敬的大法官们。今天案件的核心问题是,我们的宪法是否赋予政府强制妇女在违背自己意愿情况下终止妊娠的权力?”科尔伯特开始发言,“自从最高法院作出罗伊案判决后,整整一代美国女性受到了保护,在她们心目中,宪法为她们的生育选择权提供了最高级别的保障。”
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一般来说,律师当庭陈述时,大法官偶尔会插话发问。但此刻,审判席上一片寂静,科尔伯特只好继续陈述:“这一里程碑式的判决,必要且合理地延续了最高法院一个世纪以来的司法理念,不仅保障了人们的身体完整权与自控权,而且赋予上百万女性充分、平等地参与社会生活的机会。罗伊案判决与宪法的伟大之处,在于其对基本权利的充分维护。政府不能剥夺人们的基本权利,更不能使这种生育选择权只能由部分女性享有。”
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审判席上还是没有声音。听众们开始窃窃私语,学识如此渊博的群体,又是这么大的案子,怎么就没人发问呢?什么原因令他们如此沉默?[94]
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3分钟过去了,到第4分钟,始终没有任何大法官发问,科尔伯特不打算退却。她的策略很简单:要么大获全胜,要么一无所获,要么完全推翻宾州法案,要么干脆推翻罗伊案判决。“我国的历史与传统一直尊重个人的自主权,任何人都有权根据道德与良心信仰作出是否生育的选择。”科尔伯特说道,“我们的宪法一直承认公民在婚姻、家庭、育儿乃至避孕方面的私人自主权,终止妊娠及其实施与上述权利没有任何区别。”8分钟后,奥康纳终于用她悦耳的东部口音发言了,语气像一位幼儿园老师。
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“科尔伯特小姐,你现在谈论的,在于是否适用遵循先例原则,维持罗伊案判决,”奥康纳说道,“然而,我们之所以批准你的调卷令申请,在于你提出了一些特别的问题。你是否打算在下面的陈述中提出这些问题呢?”
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科尔伯特用了一番话回应,却没有列出问题。此刻,她可不愿让步,使限制堕胎与维持罗伊案判决这一更大的问题截然分开。肯尼迪也问道:“你不是有许多具体条款要质疑吗?请你提出来。”但是,科尔伯特继续扛着不问。对她来说,对凯西案的判决就是对罗伊案的判决。
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在那周的大法官会议上,形势处于胶着状态。7位大法官——伦奎斯特、怀特、奥康纳、斯卡利亚、肯尼迪、苏特与托马斯——对宾州限制堕胎法案的大部分内容都持赞成态度,只有斯蒂文斯和布伦南打算推翻它。但是,即使在多数方内部也存在分歧。伦奎斯特、怀特与斯卡利亚准备推翻罗伊案,托马斯也预备加入他们。但是,要想彻底推翻罗伊案,必须凑够5票才行。可是,无论奥康纳、肯尼迪,还是苏特,都不打算走那么远。因此,在会议最后,伦奎斯特把撰写凯西案判决书的任务分配给了自己,他打算在判决书中鼓励各州在出台限制堕胎法案问题上放开手脚。事实上,这相当于变相推翻了罗伊案判决。
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于是,苏特决定下周伊始去拜访奥康纳。
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九人:美国最高法院风云 第4章 三驾马车
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外界一般很难想象,最高法院大法官们其实很少有私下会面的机会。伦奎斯特时代,9位大法官经常集体亮相。言词辩论期间,也即绝大多数星期一与星期三,大法官们都会在审判席上碰头,相互握手,并共进午餐。[95]星期五经常会有案件讨论会。散会后,大法官习惯用备忘录沟通交流,这些备忘录多由他们各自的法官助理起草。(进入互联网时代后,备忘录也开始电子化,但一般保留书面副本。大法官中,只有托马斯、布雷耶和斯蒂文斯能够自如用电子邮件交流。)
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但是,在非正式场合下,大法官们交往并不多,最多偶尔打几个电话,连到对方办公室转转的情形都很少。大法官们私下三五成群聊天的情形,每年最多一两次。从这一点上看,苏特穿过大厅去拜访奥康纳的行为,更显深意。有意思的是,苏特找的是奥康纳,而非别人。事实上,类似情况下,不仅是苏特,别的大法官都会去找奥康纳。在伦奎斯特法院,要想成为多数方,必须赢得奥康纳的支持。因此,几乎所有同僚都会不定期造访她。
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这是苏特在最高法院的第二年,他并不打算破坏保守派革命的核心理念。其实,保守派们当年推动对苏特的任命,就是为了让他推翻罗伊案判决,而这一次,苏特却打算挽救它。
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他告诉奥康纳,自己对首席大法官处理凯西案的方式并不满意。难道就不能找到这么一种途径,既能保住罗伊案判决的精髓,又能维持宾州法案大部分内容?苏特说,奥康纳过去撰写的意见书早就指明了这一路径。
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奥康纳对堕胎权的立场源自她对罗伊案判决的看法。1973年,布莱克门在法院判决书中写道:作为“基本”权利的隐私权“范围之广,足以把妇女对于是否终止妊娠的决定权包括在内”,但堕胎权不是绝对的。当一州认为存在“急迫的州利益”,有必要限制堕胎选择权时,最高法院应认可该项限制。那么,什么时候才算关涉本州利益,必须对堕胎施加限制呢?布莱克门认为应以怀孕头3个月为期。他指出,在怀孕最初3个月,胎儿尚未成形,堕胎对孕妇一般不会造成伤害。在此期间,堕胎的决定和施行“必须取决于孕妇主治医生的医学诊断”。(罗伊案判决书中的许多内容都是从医学专业角度进行的分析,而非一味偏重于女权。因为布莱克门以前做过明尼苏达州梅奥医院的总法律顾问,熟悉各类医学知识。)
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