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“好吧，那我问你另外一个例子，”布雷耶紧追不舍，“国会通过了《互联网税收自由法》（Internet Tax Freedom Act），它要求各州在一段时间内不得对网络交易征税。我想，按照你的理论，这个法律也是无效的。它只对联邦政府或政府机构有效，对不对？”
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这个问题更加巧妙，布雷耶故意选择了一部受保守派推崇的联邦法律。这一禁止各州对网络交易征税的高压手段可不是自由派联邦政府的风格。但是，这事实上也是联邦对州权领域的介入。康登只好低声回答说：“那样可能会引起争议。”
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通过提问，布雷耶成功证明，要想把各州从联邦条例的规制范围内划分出来有多么愚蠢。不仅不该这么做，事实上也无法做到这一点。这个案子再次出现一面倒的情况。最高法院8
:1票支持了联邦法律。不过，右翼核心人物伦奎斯特指派自己撰写该案的法院判决书，而斯卡利亚也与人们预期的一样，成为本案唯一的持异议意见者。
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当然，首席大法官并未放弃他的联邦主义思想。在同一个开庭期内，伦奎斯特成功促使联邦《防止对妇女施暴法》（Violence Against Women Act）的部分内容被宣布无效。存在争议的条款规定，遭受性暴力的女性可以在联邦法院对施暴者提起诉讼。这类条款完全是国会刻意制造的政治噱头，伦奎斯特及其盟友对之颇不以为然。这类暴力事件的受害者绝大多数都在州法院起诉，所以，联邦法律只不过象征性规定了一下，实践中，该条款也从没被援引过。最高法院最终以违反“贸易条款”为由，以5
:4票的判决推翻了上述规定。但是，该判决对真实世界根本没有任何意义，它针对的根本就是不可能发生的案子。在12年的首席大法官生涯中，伦奎斯特在限制联邦权力方面最终还是以失败而告终。
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这一年，伦奎斯特确实流年不利，在一起事实明显对其有利的堕胎案中，他在推动自身立场方面也未能取得任何进展。[188]
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最高法院自1992年凯西案后已很少再审理堕胎案件。奥康纳、肯尼迪和苏特撰写的凯西案判决书只解决了部分主要争议，并未从根本上解决问题。妊娠期前3个月的堕胎不再会被禁止；涉及父母同意内容的法律亦被许可实施；“通知配偶条款”——那可是奥康纳最深恶痛绝的内容——被推翻。尽管并不同步，但民意还是逐渐认同了最高法院的判决。对这一现状，克林顿总统自然乐见其成。既然堕胎法不再被随意违反，大法官们，尤其是奥康纳自然也不会再想着去修改它。
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凯西案之后很长一段时间内，反堕胎运动也陷入僵局，迫切需要重新拾起一个议题，使之恢复活力并重返政治与法律舞台。一天，一位匿名检举者将一份医学报告交到全国生命权利委员会（National Right to Life Committee）的超级说客道格拉斯·约翰逊手中。这份短短8页纸的报告是为一个支持堕胎的组织，全国堕胎联合会（National Abortion Federation）准备的。它清楚解释了在怀孕20周后终止妊娠的操作方式。作者是来自辛辛那提市的马丁·哈斯克尔医生，他声称已经开发出一项技术，通过扩张妇女子宫颈将胎儿移动到臀位生产的位置。然后，再用外科手术刀剪破其脑骨，将其内部清空后即可缩小头部尺寸，从而顺利将其从孕妇体内移出。哈斯克尔将这种方式称为“扩张抽取法”，或D＆X。（在此之前的堕胎手术必须把胎儿完全撕裂方能移出。）约翰逊注意到，这份报告已被广泛散发到反堕胎运动组织成员手中，报告中的行为被描述为“局部生产”（partial birth）堕胎，因为堕胎时胎儿已处于存活状态。
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报告中的恐怖细节在反堕胎组织内外都引起强烈震撼。反对堕胎者把上述行为视作杀婴之举，认为这是不可宽恕的野蛮行径。在共和党已占据主导地位的州议会及国会，生命权至上派的政客纷纷呼吁，要求马上立法禁止该行为。支持堕胎者并未一味为前述行为辩解，他们指出，报告上刊载的堕胎方式极为罕见，美国每年超过100万个的堕胎手术中，使用这一方式的还不到1%。即使是以该方式进行的堕胎手术，大多也是因为孕妇存在严重并发症或胎儿本身有严重缺陷。这类堕胎方式引发的联想，背后当然免不了有政治力量的推动。在1990年代，共和党主导的国会已先后通过两项禁止“局部生产”堕胎的法案，但每次均被克林顿否决，理由是相关法案缺乏保护孕妇健康的例外性规定。[189]但是，在各州范围内，堕胎反对者却取得了一连串的胜利。10年来，一个又一个州通过了禁止这类行为的法律。尽管大法官们已不愿再让这类议题令最高法院陷入分裂，但只要上述法律仍然存在，该面对的迟早要面对。
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2000年4月25日，案子终于来了，这天正是始于1999年10月的言词辩论开庭期的倒数第二天。内布拉斯加州司法总长丹·斯坦伯格走进法庭时，气氛略有些紧张，他是来为该州刚刚被第八巡回上诉法院在斯坦伯格诉卡哈特案（Stenberg v. Carhart）中宣布违宪的法律辩护的。[190]“今天的争议点在于，州是否可以在保证安全的情况下，禁止一种近似于杀婴，而且很少被使用的堕胎方式，与此同时，妇女完全可以采取其他替代方式实施堕胎。”他说。
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在言词辩论阶段，斯卡利亚的问题向来最多。但是，斯坦伯格案的争议点令他进入前所未有的聒噪状态。他的发言几乎贯穿了整个庭审过程，局面变得有些尴尬。“斯坦伯格总长，”他问道，“我注意到，你把这种不顾胎儿存活与否的堕胎等同于杀婴行为，但是，我觉得这类方式的堕胎看上去更像杀死子宫外的孩子，而不是在某一阶段将胎儿弄死在子宫之内。正是因为这类堕胎行为，人们才把堕胎看作变相杀死胎儿或宫外婴儿的方式。这正是议会所担心的，对吗？”（是的，斯坦伯格回答说。）而对提起诉讼的那位内布拉斯加州产科医生的律师，斯卡利亚几乎像在自言自语，他说：“罗伊案与凯西案都没有被写入宪法。它们并没有提到所有应被充分考虑的适当利益。害怕整个社会对杀婴行为麻木不仁，这种担忧难道不是一州的适当利益吗？在包括古希腊在内的许多拥有高度文明的社会里，谁会允许杀婴行为的存在？谁会说父母之权也包括杀死一个他们不想要的小孩儿的权利，尤其是还未成形的孩子？因此，为了防止我们的社会堕落到麻木不仁的地步，许多州出台了相关法律。我并不认为这只是一项医疗事务，我认为，这是出于恐惧，害怕看到一个人类的生命在子宫外被肢解。”
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法庭内所有人都在猜测奥康纳会倾向于为哪方说话。最后，她终于打破了沉默：“斯坦伯格先生，我想问你一个问题。我发现，州法中并没有例外规定，即关于妇女健康问题的例外，是这样吗？”斯坦伯格答道：“是这样的，法官大人，因为没有规定的必要。”
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上述提问显示出奥康纳在堕胎案件中优先考虑的问题。她赞成限制并规制堕胎，但绝不能以牺牲女性的健康为代价。她并不介意立法告诫女性远离堕胎，但认为最终选择必须由女性自己作出。
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斯坦伯格案的争议点并不简单。即使兼顾到分阶段标准，这类堕胎方式一样被内布拉斯加州法律所禁止，而相关禁令对女性健康的影响，也成为言词辩论中的重点议题。4月28日，星期五，大法官会议讨论的结果仍然模棱两可。4位大法官——伦奎斯特、斯卡利亚、肯尼迪和托马斯——支持州法。另外4位——斯蒂文斯、苏特、金斯伯格和布雷耶——则打算以违反罗伊案与凯西案判决确立的原则为由推翻州法。奥康纳认为，如果州法事实上危害到女性健康，她将投票推翻它。
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在尚不稳定的多数意见方群体中，斯蒂文斯是资历最老的大法官。按照过去的传统，斯蒂文斯在这类情况下多半会把撰写意见书的工作指派给奥康纳，毕竟后者是多数一方立场最摇摆不定的成员。但是，这一次，斯蒂文斯却把此项工作分配给布雷耶。因为奥康纳对于站在多数意见方并非完全情愿，她有可能像许多大法官那样，在撰写意见书的同时，意识到自己“并不愿这么写”——换句话说，就是竭尽全力论证相关法律违宪，却把自己推向相反结论。此时，布雷耶与奥康纳已成为好友，他也具备说服资历较高的同僚与自己合作的政治能力。而且，布雷耶拥有专业的技术知识，足以运用复杂的医学证据推翻相关法案。本开庭期即将过去，布雷耶决定为自己在最高法院6年来最重要的一次判决倾尽全力。
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“斯蒂夫，”一位朋友曾告诉布雷耶，“你思考起问题来就像雄鹰，但写起东西来就跟火鸡一样。”勤勉、平实的风格，使布雷耶十分胜任斯坦伯格案判决书的撰写工作。事实上，他并不打算参考罗伊案与凯西案的判决，也不打算援引隐私权概念，布雷耶写道：“我不准备重申那些法律原则，当然，我会把它们适用于本案情形之内。”为此，他把重点放在奥康纳在言词辩论中的提问方面。他试图证明，内布拉斯加州法律剥夺了女性为本人健康选择最合适医疗机会的权利。布雷耶继续以他特有的拗口长句写道：“州未能证明在未规定健康例外的情况下禁止（这类堕胎）是否会危害到女性健康，相关证据已表明许多著名医疗权威赞同在某些情况下采用这类方法，因为（它）可能是最安全的。”
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那段时间里，布雷耶每天都会和法官助理们观察奥康纳的办公室，估算她是否会站在自己这边。布雷耶深知，奥康纳随时可能退出多数意见方，最多给出一个协同意见书，这也使她在本案中比自己更具操控能力。正是基于这个原因，布雷耶说服斯蒂文斯和金斯伯格在奥康纳正式加入多数意见方之前，不要传阅他们的协同意见书。他担心这两人的自由派观点太过激进，反而会令奥康纳倒戈相向。布雷耶和奥康纳都是务实之人，深信事实胜于雄辩，在这类复杂案件中，他们宁愿相信诸如全美医学联合会（American Medical Association）之类的权威机构，而该机构正好对内布拉斯加州法律也持反对立场。距离本开庭期结束还有几天时，奥康纳的助理致电他在布雷耶办公室中的搭档：“我有一个好消息要告诉你。”不一会儿，一份来自奥康纳的备忘录被送到布雷耶手中，上面写着：“我加入你们的意见书。”
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与多数方意见书一样，异议意见书的指派工作也未循常理。一般来说，少数方的异议意见书往往由资历较深的大法官亲自撰写。不过，在斯坦伯格案中，伦奎斯特非常欣赏托马斯的主要论点，所以他决定打破常例，委托托马斯撰写异议意见书。当然，这么重要的案件，若非因为是异议意见书，否则是轮不到托马斯来写的。为了督促图书馆检索支持己方立场的医学期刊，托马斯的助理几乎与布雷耶的助理打起来。托马斯即将完工之际，肯尼迪却在预先全未发出警告的情况下发布了一篇激情洋溢的个人异议意见书。肯尼迪觉得自己背叛了奥康纳和苏特，那可是他在凯西案中的“三驾马车”搭档。但是，他觉得这个案件与限制堕胎权无关，在他眼中，最高法院在堕胎议题上走得太远了。他写道，内布拉斯加州“禁止的是一个被正直、文明的人们深深厌恶的行为，它被等同于许多严重危害人们生命的犯罪，与此同时，州也必须保护妇女的自主生育选择权，这项权利已经被凯西案判决重申”。
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肯尼迪的异议意见书也在最高法院惹出一场风波。布雷耶认为，肯尼迪的分析要比托马斯的更为详细，也更加细致缜密，他宁愿肯尼迪的意见成为最后提出的“异议意见书”。不过，这样的话托马斯肯定不同意，伦奎斯特可是指定他来撰写“异议意见书”的。该选谁的文稿作为异议意见书？肯尼迪与托马斯谁都不愿让步。布雷耶也不知道该怎么办。于是，三位大法官——肯尼迪、托马斯和布雷耶——一起去找伦奎斯特，请他来打破僵局。他们都很尊重首席大法官，希望由他来确定哪个文稿更合适。问题在于，伦奎斯特也不可能想出一个“所罗门王式”的解决方法。[191]与此同时，斯卡利亚也撰写了自己的异议意见书，其内容之嬉笑怒骂与歇斯底里程度，简直是又创新高，意见书开头写道：“我很乐观地相信，有朝一日，斯坦伯格诉卡哈特案也会被写入咱们最高法院的司法历史，和是松案与德雷德·斯科特案摆在一个位置上。”（是松案判决授权军方在“二战”期间将日裔美国公民全部强制迁移至西岸，斯科特案判决干脆不承认黑人自由民是美国公民。）
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保守主义在1999-2000年度溃败的最大表现，是奥康纳在斯坦伯格案中背离了自己一直秉承的基本原则，不再一味迁就主流民意。事实上，对“局部生产”堕胎的支持并未获得公众广泛认同。已经有31个州禁止这种堕胎方式，内布拉斯加州不过是其中之一。在斯坦伯格案中，奥康纳选择了尊重专业知识，她对家长式作风的质疑，加上布雷耶灵活的游说技巧，使她成功迈出了自己司法生涯中前所未有的一步。
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当然，最高法院也不可能摇身一变，成为自由派的沃伦法院转世。大法官们抵住了保守派的法律进攻——在政教关系、联邦主义和堕胎等一系列问题上——但这并不意味着他们已转向自由派。他们更愿维持现状，认为这才是国家所需，但这也给了保守派继续闹腾的机会。即使最高法院大法官中有7名由共和党提名，而且过去13年里已经有11名大法官来自共和党总统的任命，但大法官们仍未呈现出急速右倾趋势，这使得共和党人不得不为更新换代再另谋人选。正如那一年的判决所显示的，最高法院已开始走中间温和派路线。
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从联邦主义者协会内的法学院学生与法学教授，到诸如杰伊·塞库洛和詹姆斯·多布森这样的福音派斗士，普遍感到愤怒与沮丧。保守派或许偶尔可以打赢一两场官司，但他们无法在更多事务上操控最高法院。只有一个办法可以改组最高法院——把自己人送进白宫。攫取总统大位，成为控制最高法院的唯一途径。
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对最高法院来说，新的开庭期已从2000年10月开始，一切看似风平浪静。有争议的案件早已被司法系统层层消化。对大法官来说，空荡荡的待审案件目录与去年各类案件粉墨登场的情形形成了鲜明对比。秋天来临时，新一批法官助理陆续到任，苏特在欢迎会上笑着预言说：“这将是十分乏味的一年。”
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九人：美国最高法院风云 第二部
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