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九人：美国最高法院风云 第4章 三驾马车
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外界一般很难想象，最高法院大法官们其实很少有私下会面的机会。伦奎斯特时代，9位大法官经常集体亮相。言词辩论期间，也即绝大多数星期一与星期三，大法官们都会在审判席上碰头，相互握手，并共进午餐。[95]星期五经常会有案件讨论会。散会后，大法官习惯用备忘录沟通交流，这些备忘录多由他们各自的法官助理起草。（进入互联网时代后，备忘录也开始电子化，但一般保留书面副本。大法官中，只有托马斯、布雷耶和斯蒂文斯能够自如用电子邮件交流。）
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但是，在非正式场合下，大法官们交往并不多，最多偶尔打几个电话，连到对方办公室转转的情形都很少。大法官们私下三五成群聊天的情形，每年最多一两次。从这一点上看，苏特穿过大厅去拜访奥康纳的行为，更显深意。有意思的是，苏特找的是奥康纳，而非别人。事实上，类似情况下，不仅是苏特，别的大法官都会去找奥康纳。在伦奎斯特法院，要想成为多数方，必须赢得奥康纳的支持。因此，几乎所有同僚都会不定期造访她。
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这是苏特在最高法院的第二年，他并不打算破坏保守派革命的核心理念。其实，保守派们当年推动对苏特的任命，就是为了让他推翻罗伊案判决，而这一次，苏特却打算挽救它。
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他告诉奥康纳，自己对首席大法官处理凯西案的方式并不满意。难道就不能找到这么一种途径，既能保住罗伊案判决的精髓，又能维持宾州法案大部分内容？苏特说，奥康纳过去撰写的意见书早就指明了这一路径。
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奥康纳对堕胎权的立场源自她对罗伊案判决的看法。1973年，布莱克门在法院判决书中写道：作为“基本”权利的隐私权“范围之广，足以把妇女对于是否终止妊娠的决定权包括在内”，但堕胎权不是绝对的。当一州认为存在“急迫的州利益”，有必要限制堕胎选择权时，最高法院应认可该项限制。那么，什么时候才算关涉本州利益，必须对堕胎施加限制呢？布莱克门认为应以怀孕头3个月为期。他指出，在怀孕最初3个月，胎儿尚未成形，堕胎对孕妇一般不会造成伤害。在此期间，堕胎的决定和施行“必须取决于孕妇主治医生的医学诊断”。（罗伊案判决书中的许多内容都是从医学专业角度进行的分析，而非一味偏重于女权。因为布莱克门以前做过明尼苏达州梅奥医院的总法律顾问，熟悉各类医学知识。）
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但是，一旦妊娠继续进行，布莱克门写道，承载各州利益的法律保护的侧重点就移转至胎儿利益，而非女性权利。在头3个月之后，各州可以对堕胎实施限制，但仅能“以与母体健康合理相关的方式”。最后，“在胎儿能够自然存活的阶段”，各州可以限制乃至禁止堕胎，“为了保护母亲的生命或健康而必须进行的堕胎除外”。从本质上看，罗伊案判决引入了一种弹性标准，前期更为注重妇女的堕胎权，之后依据胎儿发育状况，逐步对该权利施加限制。尽管如此，布莱克门仍然强调，在妊娠的任何阶段，对堕胎的任何限制措施，都必须保障妇女的生命与健康权益。在虽不著名但非常重要的多伊诉博尔顿案（Doe v. Bolton）中，布莱克门曾详细阐述了上述观点，该案针对的是佐治亚州一项堕胎法令，最高法院在罗伊案宣判当日也对此案作出裁决。在该案判决书中，布莱克门重申了医生的堕胎手术选择权，他指出，医生在决定实施堕胎手术时，“必须综合各种因素——身体、情感、心理、家庭因素以及女性年龄——一切必须围绕孕妇权益进行”。换言之，当女性健康受到威胁，无论处于妊娠哪一阶段，医生都必须选择实施堕胎手术。
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履任之初，奥康纳对堕胎问题就持独立立场。1983年，最高法院的多数方意见书推翻了俄亥俄州阿克伦市一项法令，这是奥康纳出任大法官后接触的第一起堕胎案件。[96]该法案的目的也是限制堕胎，它要求妇女孕期3个月之后的任何手术都必须在医院进行，堕胎手术之前必须经过24小时等待期。在该案中，奥康纳提出了异议意见，她支持前述法案，并对布莱克门在罗伊案判决中的部分论证逻辑提出质疑。奥康纳认为，随着医疗技术的改善，以3个月为期划分孕期的方法已显得不合时宜。越来越多的孕婴在妊娠初期就有可能在体外存活，而即便在妊娠晚期实施堕胎，妇女的安全保障也大大提高了。她写道：“罗伊案据以成立的整体思路，显然正朝碰撞航向行驶。”接下来的几句话成为她大法官生涯中最著名的判词之一：“既然堕胎的医疗风险正逐步降低，一州立法的立足点也应从母体健康转向新生儿本身。既然现代医疗科技的发展为胎儿的宫外存活提供了更有力的保障，那么婴儿自然存活的时间就应从受孕那刻起算。”
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奥康纳提出一种全新的法律思路，以取代罗伊案判决中的裁判思路。她指出，各州有权立法限制堕胎，但不得对堕胎女性造成“不当负担”。奥康纳并未确切阐释“不当负担”是何含义，但她指出，根据这一标准，应当支持阿克伦市限制堕胎的立法。其实，说到医学知识，布莱克门要比奥康纳更有前瞻性。奥康纳的错误在于她把婴儿自然存活的时间无限延伸了。事实上，在罗伊案判决中，布莱克门已经写道：“自然存活通常在第7个月（28周），但也可能更早些，甚至在第24周。”即使进入21世纪，也就是罗伊案判决30多年之后，胎儿在孕育的第23周或第24周就能脱离母体存活仍是罕见的情况。（正常的妊娠期应该为38～40周。）
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一旦介入争议性话题，奥康纳向来优先考虑政治层面的解决，而非借助最高法院。之前担任州立法者的经历，使她遇事倾向于支持行政机关的决定。奥康纳曾引用过大法官小奥利弗·温德尔·霍姆斯1904年的一段判词，她写道：“在界定什么是州施加的‘不当负担’时，在我们处理一系列敏感议题时，我们必须对这样一句话铭记在心：‘民主解决争端的最佳场所是议会。’”
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在最高法院的第一个十年里，奥康纳批判过罗伊案判决，却从未打算推翻它。1989年，最高法院在维持密苏里州一项禁止在公立医院堕胎的法案时，已接近于推翻罗伊案判决。在这起名为韦伯斯特诉生育健康服务中心案（Webster v. Reproductive Health Services）的案件中，伦奎斯特、怀特、斯卡利亚与肯尼迪都打算终结罗伊案。可是，奥康纳却阻止了这一进程，她写道：“当一州堕胎法案的合宪性问题转化为罗伊案本身的合宪性问题时，我们还有充足的时间来重新认真检视罗伊案。”
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这也正是苏特拜访奥康纳时，她对堕胎问题所持的立场。她反对布莱克门在罗伊案中的判决思路，赞同各州议会立法限制堕胎，并谨慎地吸纳公众意愿。但是，“充足的时间”已经过去，她必须对罗伊案表态。
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尽管在凯西案的讨论会上，伦奎斯特已将多数方意见书撰写任务分配给自己，苏特仍未打算就此作罢。苏特不愿看到最高法院被直接卷入政治旋涡。尽管有些天真，但苏特仍然深信，确实存在一个与政治纷争绝缘的“法律”之岛。距离罗伊案判决已差不多20年，此时，最高法院已容许各州规制与限制堕胎，而且很少有人再去质疑堕胎禁令的合宪性。很显然，无论是从伦奎斯特在大法官会议上所持立场，还是从其正在撰写的判决书，都可以看出，他将发布允许完全禁止堕胎的判决。
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奥康纳赞同苏特的意见。与苏特相比，她的司法立场没那么神秘，但她敏锐的政治直觉却令二人殊途同归。在她看来，全国多数人已认可并接受了罗伊案判决。
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除此以外，一些东西确实引起奥康纳的反感。宾州法案的一些条款居然要求已婚女性告知自己丈夫后才可堕胎，这一点着实令奥康纳惊骇不已。上诉法院已经推翻这部分条款，但伦奎斯特却支持下级法院的异议意见。正是这项由萨缪尔·阿利托法官撰写的意见书大大激怒了奥康纳。她认为，该条款把父权主义与男性至上主义都发挥到了极致。要知道，奥康纳向来对女性歧视问题十分敏感（为避免种族偏见嫌疑，她经常用“非洲裔美国人”称呼黑人），她绝对不能容忍最高法院支持这样的法律。
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因此，奥康纳与苏特在支持罗伊案判决的“实质内容”方面达成了共识，他们打算推翻宾州法案中的“通知配偶条款”。问题是，他们目前只有4票在手——他俩，外加布莱克门与斯蒂文斯，若想完全推翻宾州法案，还需要关键一票。他们知道，只有从一个地方可能弄到这关键性的第5票——托尼·肯尼迪的办公室。[97]
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在对待最高法院大法官身份这一问题上，苏特与肯尼迪的态度截然不同。苏特为人低调，不喜争辩，讨厌关注度高的案子。肯尼迪却乐于让自己的判决见诸报端，热衷于充当公众人物。为了让自己的判词能被《纽约时报》援引，肯尼迪经常在电脑键盘前字斟句酌。
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要是让苏特定位法官的角色，他或许会把法官界定为法治传统的沉默守护者，而肯尼迪更倾向于做一个浪漫主义的法治改良者。他热衷于讨论法律“诗性”，以及那些足以令法学院学生获益终身的伟大“教学案例”。1975年，杰拉德·福特总统任命肯尼迪为上诉法院法官时，肯尼迪才39岁，是美国最年轻的上诉法院法官。可以说，肯尼迪的职业生涯大部分是在法官岗位上度过。在联邦第九巡回上诉法院的12年间，甚至在他成为最高法院大法官后，肯尼迪仍时常在家乡萨克拉门托的麦克乔治法学院执教。在他看来，法律并不仅仅是判例汇总，而是一套能供下一代法律人解答疑惑、理解揣摩的机制。[98][99]
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肯尼迪也是名天主教徒，每星期六都去做弥撒，并以双手前握的古老方式祈祷。他对堕胎同样持抵制态度。在进入最高法院前，他曾将罗伊案称为“当代的德雷德·斯科特案”[100]，1857年的斯科特案判决可谓声名狼藉，导致南北战争的爆发。但是，肯尼迪也很清楚，法官不能像天主教徒那样思考问题。他曾写道：“最艰难的事莫过于作出那些我们内心并不喜欢的判决。”尽管他反对堕胎，但他从未质疑过宪法究竟是否应当维护这一权利。
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肯尼迪是性情中人，其个性糅合了多种要素：既热情四射又雄心勃勃，既天真浪漫又郑重其事，既尊重法律又孤芳自赏。他最终接受了苏特的提议。肯尼迪深知这一决定的重大意义，因为维持罗伊案同时意味着大法官们珍视最高法院既往判例的权威性。
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苏特成功说服肯尼迪加入自己和奥康纳一方。其实，这3个人之中，要数肯尼迪的立场变化最具戏剧色彩。3年前，他曾在韦伯斯特案中投票赞同伦奎斯特推翻罗伊案的意见。更具戏剧性的是，之前在凯西案的讨论会上，肯尼迪也曾表态支持伦奎斯特。不过，在最高法院内部，只要法院判决书还未公布，没有哪次表态算得上最终意见。即便如此，会后转变立场的情况仍不多见，尤其是像凯西案这样的案子。无论如何，这年5月初，苏特、奥康纳、肯尼迪终于在凯西案问题上秘密达成了共识，关于即将发表一份联合意见书的计划，他们每人只告诉了自己的一名法官助理。
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首席大法官对这些暗箱操作浑然不觉，仍醉心于起草他想象中的“多数方意见书”。5月27日，伦奎斯特拟出初稿，并将打印件分送各位大法官，此时距离言词辩论已过去近一个月。首席大法官认为，最高法院应支持宾州法案的全部内容。他写道：“在罗伊案中，在认定妇女堕胎权为‘基本权利’的问题上，最高法院犯了错误。”如果首席大法官的意见赢得多数大法官支持，各州即可随心所欲地限制或禁止堕胎行为。因此，布莱克门在伦奎斯特起草的意见书初稿第一页空白处写道：“哇！真够极端的！”[101][102]
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对首席大法官的意见初稿，“三驾马车”（troika）[103]的看法与布莱克门差不多。伦奎斯特清除罗伊案的方式，使他彻底丧失了将苏特、奥康纳和肯尼迪拉回多数方的机会。在三人秘密商定的分工方案里，肯尼迪答应负责开场部分，宣布他们将支持罗伊案判决。苏特将撰写下一部分，阐述遵循先例原则的重要性，奥康纳负责最后部分，解释为什么要推翻宾州法案中的“通知配偶条款”。5月29日，伦奎斯特传阅意见书初稿两天后，[104]肯尼迪写了张便条给布莱克门：
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