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九人：美国最高法院风云 第18章 “我们行政分支不会这么做”
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2003年春，伴随美军在伊拉克的凌厉攻势，布什行政分支在军事上的自信也达到顶峰，虽然最后的事实表明，一切不过是昙花一现。格鲁特案判决一个月后，总统乘战机从圣迭戈海岸出发，降落在“林肯号”航空母舰上，并在“任务完成”标语下向欢呼人群发表热情洋溢的演说。几乎从那一刻起，幸运之神就不再青睐美国了，伊拉克的局势开始急转直下。游击队和叛乱者杀死了3 000多名美军士兵。成千上万的伊拉克人也死于非命。选举进行了，宪法通过了，新政府也成立了，但美国在伊拉克仍然举步维艰。就在战局趋向恶化之际，反恐战争引发的第一批官司也陆续被送至最高法院。这些案件发生在加勒比海岸一个如诗如画的地方，也就是后来举世闻名的关塔那摩湾。
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1898年，美国与古巴军队将西班牙人逐出古巴，美军从此在古巴南岸保留了一块45平方英里的驻地。根据美古两国1903年签署的条约，美国开始正式驻军，并承诺每年支付4 085美元租金。时至今日，美国政府每年仍坚持向古巴政府付酬，但是在菲德尔·卡斯特罗执政的50多年里，古巴政府只接受过一次租金。
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阿富汗战争对关塔那摩湾的最大影响，是让它在国际上臭名远扬。从2002年1月10日开始，美国军方陆续将在阿富汗战场捕获的囚犯转移至此，在这里，包括海军在内的所有军人，一律被称为关塔那摩联合特遣部队。在当天举行的记者会上，国防部长唐纳德·拉姆斯菲尔德宣布这些囚犯是非法战斗人员（unlawful combatants），而且“不享有《日内瓦公约》规定的各项权利”，包括《维也纳公约》中举行个别听证会确定每个囚犯状况的权利。[237]
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上述做法当然遭到国际社会一致谴责，联合国、欧盟、美洲国家组织及其他国际组织纷纷站出来，反对美国政府的做法。但在美国国内，全国人民尚沉浸在“9·11”后的激愤情绪和创伤中，没人注意到发生在关塔那摩湾的羁押与刑讯——至少一开始是这样。
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关塔那摩大概关押了600多名囚犯，他们多是被从阿富汗及周边国家的战场上俘获，并被指控为基地组织或塔利班成员。他们是“坏人中的坏人”，一名美国官员这么说。这些人被关押在外国领土上；禁止与外界联系，最多只许给家人去信一封；也不允许接受任何探访。但在2002年初，羁押在关塔那摩的澳大利亚人戴维·希克斯设法联系上了纽约的宪法权利中心（CCR），那里的律师答应帮他申诉。
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宪法权利中心出面打这场官司并不让人意外，在自由派法律维权团体中，该组织比美国公民自由联盟更为左倾，他们打算利用此案，挑战美国在关塔那摩的羁押政策。诉讼之初，被告律师的做法与密歇根大学的律师在种族平权措施案件中的努力迥然不同，后者曾召集退役将领、大型企业乃至一位前共和党总统。在律师约瑟夫·马古利斯的领导下，宪法权利中心的律师团队开始积极寻求华盛顿几位大牌律师与著名律师事务所的支持，结果全部吃了闭门羹。看起来，关塔那摩案从一开始就被边缘化了。
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但是，当官司打到联邦法院时，“9·11”带来的歇斯底里狂热已慢慢消退，人们渐渐开始相信关塔那摩囚犯们的控诉。人们看到，布什行政分支已在法律上把这些人打入另册。他们不是刑事被告人，不受美国宪法保护，同时，他们也不被看作战俘（POW），后者的法律待遇可是受《日内瓦公约》保障的。
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关塔那摩的被羁押者被称为“敌方战斗人员”，可以被拘留并审讯至反恐战争结束——那就意味着，他们可以被无限关押。[238]军方拒绝将被羁押者视为战俘的另一个原因在于，根据《日内瓦公约》，战俘是不能被审讯的。关塔那摩从一开始就备好了审讯设施，囚犯在完全隔离状态下接受审讯，日复一日，月复一月，根本无法与外界取得联系。
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此外，政府也对宪法权利中心提起的诉讼明确作出回应，声称原告方根本无权打官司。理由是，被羁押者都不是美国公民，他们被关押在古巴，这就相当于一个外国人在海外战场上提起诉讼，美国法院当然不应受理。下级法院也持这一观点，并驳回了相关诉讼，该案即拉苏尔诉布什案（Rasul v. Bush）。讽刺的是，官司在最高法院悬而未决期间，沙菲克·拉苏尔的名字虽然排在原告名单前列，可他本人却已被提前释放。另外两起相关案件也都涉及无限期羁押，原告分别是美国公民亚瑟·哈姆迪[239]与乔斯·帕迪利亚[240]，他们也各自向最高法院提起了诉讼。
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2003年底至2004年初，最高法院陆续批准了拉苏尔案、哈姆迪案与帕迪利亚案的调卷令申请，布什行政分支这才真正紧张起来，开始审慎面对这些案件。终于，在被关押两年后，哈姆迪与帕迪利亚会见律师的申请被批准。国防部长拉姆斯菲尔德同时宣布，军方将成立一个“行政审查委员会”，负责逐个甄别、审查关塔那摩囚犯。但是，这一程序仍然剥夺了被羁押者聘请律师、与证人对质以及提起上诉的权利，仅由政府律师出面评定这些人是否需要继续被关押。按照官方的说法，这些人连基本的程序保障也无法享受，因为这“只关乎简单的判断，不存在法律强加的权利或义务”。很显然，布什的态度并没有变：既然目前尚处于反恐战争中，关塔那摩的囚犯就无权在美国法院提起诉讼。
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布什的法律团队仍由首席政府律师特德·奥尔森［Ted系西奥多（Theodore）的昵称］领军，他把共和党对选民们搞的那套政治伎俩原样照搬到最高法院，希望靠打道德牌取胜。说白了，就是把本案的法律争议简化为两个选项：要么支持美国，要么支持恐怖分子。在拉苏尔案的言词辩论阶段，奥尔森果然把上述选项抛给最高法院。“首席大法官阁下，尊敬的大法官们：美国正处于战争状态，”奥尔森开场即渲染沉重气氛，“申请人要求最高法院行使的司法管辖权既未经国会授权，又违反了宪法规定，最高法院历史上从未有过此类先例。”
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奥尔森的话明显带着点威胁的意味，这样或许能吓到别人，对大法官们可并不奏效。事实上，他们很快就进行了反击。“奥尔森先生，假设战争已经结束，”斯蒂文斯插话道，“你们还会把这些人关在关塔那摩吗？”“我们当然会这么做。”奥尔森答道。换言之，只要仗还在打，无论战况如何，军方都会一直关着拉苏尔这帮人。
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“也就是说，战争存在与否，和本案的法律争议无关。”斯蒂文斯说道。
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“不能说二者无关，因为正是战争引发了这一问题。”奥尔森的回答实在有些牵强。
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“但是不管战争存不存在，你们的观点都不受它影响呀。”斯蒂文斯坚持自己的看法，奥尔森只好妥协。这样一来，言词辩论刚开始，斯蒂文斯就成功表明，当前的情况并非布什行政分支所称的权宜之计，而是行政权力的永久性扩张，与战争或和平根本无关。这一回合之后，“美国正处于战争状态”之类的说法沦为煽情滥调。
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一周之后，4月28日，哈姆迪案与帕迪利亚案的言词辩论也开始了，行政分支再次抛出行政当局无须接受审查的论点。在帕迪利亚案中，美国公民乔斯·帕迪利亚在芝加哥国际机场被捕，并被怀疑与基地组织有关。司法部认为，即使帕迪利亚是在美国本土被抓的本国公民，也一样无权质疑自己被监禁的方式，他后半辈子都有可能在羁押中度过。助理首席政府律师保罗·克莱门特宣称，“9·11”之后，国会已经授权政府“使用必要且适当的武力”，因此对帕迪利亚进行的无限制羁押是完全正当的。克莱门特认为，最高法院无权阻止对帕迪利亚的关押，甚至无权审理此案，因为这个人已经被归入“敌方战斗人员”之列。
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金斯伯格回以一个牵强的假设性问题，试探政府立场的边界所在：“那靠什么来约束行政分支呢？如果行政分支说法律是什么样，法律就是什么样，那行政分支的任何决定都是‘必要且适当的’，”她说，“那我们何必去禁止酷刑？”[241]
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“首先，禁止酷刑属于条约义务，”克莱门特说，“任何战争都不容许这类行为存在，而且，如果一名美军士兵对一名未对其构成任何伤害的在押敌方战斗人员或战俘施暴，那就违反了我们对战争罪的界定，这名士兵会被我们送上军事法庭。”
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金斯伯格紧接着这个话题问道：“假设行政分支说，‘我们认为，手段温和的刑讯，可以帮助我们获取这一情报’。这就不是一两个士兵做些违反军事法的事那么简单了，而是构成了一项行政命令。一些部门会据此通过刑讯获取情报。”
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克莱门特愤愤不平地说：“我们行政分支不会这么做。”
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8小时后，也就是哈姆迪案与帕迪利亚案庭审当晚，哥伦比亚广播公司的新闻节目《60分钟》发布了美军士兵在阿布格莱布监狱对囚犯滥用暴力，实施性虐待的照片。照片很快激起轩然大波，并成为这场战争的耻辱标记。照片上，美军士兵或是强迫伊拉克囚犯赤身重叠，垒成“人肉金字塔”；或是强迫眼睛被蒙上、浑身缠满电线的囚犯站在箱子上。（其实，哥伦比亚广播公司管理层两周前就掌握了这一情况，后来应国防部高层请求才搁置报道，当他们得知《纽约客》杂志将于5月1日报道这一消息时，才抢先发布了照片。）拉苏尔及其他几名关塔那摩在押犯的律师马古利斯事后回忆说：“这些照片被证明是最强有力的‘法院之友’意见书。”
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阿布格莱布监狱美军虐囚事件的曝光，引起公众对伊拉克与关塔那摩在押囚犯待遇的持续关注。调查表明，虐囚行为在驻伊拉克美军士兵中普遍存在，更可怕的是，许多刑讯行为受到布什行政分支高层的支持。2004年6月，拉苏尔案、哈姆迪案与帕迪利亚案尚在最高法院审理，一份名叫“酷刑备忘录”的文件又被泄露出来，激起轩然大波。这份备忘录的来由是：2002年夏天，白宫法律顾问艾伯特·R.冈萨雷斯曾请司法部专题研究一个法律问题，即参加反恐战争的美军士兵是否受联邦法律约束，因为相关法律禁止在美国境内外对人实施任何“残忍、野蛮或侮辱性的行为”。
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2002年8月1日，高级政府律师杰伊·拜比与余约翰共同对“酷刑”一词作出一个严格的非官方界定。相关法律条文明确规定，酷刑是指造成“身体或精神上的痛苦或不适”。但是，按照这些律师们的定义，“构成酷刑的身体痛苦必须与身体损伤强度相当，如器官损害、身体机能受损，甚至死亡。而精神上的痛苦或不适若要达到酷刑的程度……必须导致心理受到持续性伤害，比如说，持续几个月甚至几年”。拜比与余还提出，总统完全有权推翻相关法律规定，并可视现实需要使用任何必要的审讯手段。“酷刑备忘录”曝光时，拜比已被任命为联邦上诉法院法官，余则回到加州大学伯克利分校法学院重执教鞭。值得一提的是，余曾担任过托马斯的法官助理。反恐战争中，在帮助布什行政分支论证各类措施的法律正当性方面，托马斯的几位前助理都发挥过重要作用。
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