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桑德拉·奥康纳可不这么想。她宣布离开最高法院之后不久，总统曾专门为她在白宫举行了一次私人宴会，并请她拟定一份50人的宾客名单。布什在宴会上致辞后，奥康纳只简单用一句“谢谢您”敷衍了事。她对一位现任大法官的夫人感叹道：“好吧，我的待遇还不算太坏。”
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对奥康纳来说，布什干出什么样的事她都不觉得意外，但她还是觉得，提名阿利托不啻对她的公然羞辱。事实上，奥康纳对选择迈尔斯也非常不满。她曾质问布什，难道就找不到一个比自己的法律顾问更合适的人选了吗？公允地说，奥康纳本人1981年在亚利桑那州中级上诉法院任职时，也是一名立场暧昧不清的法官。但是到了2005年，奥康纳已经对自己作为最有权力的女人的地位习以为常，毕竟她现在已是全美最受爱戴的女性之一了。
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对阿利托就是另一回事了。奥康纳之所以对他不满，很大程度上是因为他俩曾在一起案件中相遇，而且是站在对立的立场上。
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与约翰·罗伯茨一样，阿利托也在老布什任期内被提名为联邦上诉法院法官。但与罗伯茨不同的是，阿利托通过了确认，并于1990年担任了第三巡回上诉法院法官。两人的家庭背景也十分相似。阿利托来自一个中产阶级家庭，父亲是新泽西州州政府的一名公务员，年轻的萨姆与未来的首席大法官一样，都是在常春藤盟校接受的教育，先是普林斯顿大学，接着在耶鲁完成学业。与罗伯茨相同的还有，阿利托也是辅佐罗纳德·里根的年轻法律人之一，并很快从一群人中脱颖而出。阿利托在首席政府律师办公室度过了四年时光，另外两年多时间在法律顾问办公室工作，并于1987年出任家乡新泽西州的联邦检察官。1990年，阿利托被任命至联邦法院时，才过不惑之年。
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一年后，阿利托正好逮到一个机会，可以协助他的保守派法官同僚们将罗伊案判决置于死地。在那起案件中，第三巡回上诉法院的三法官合议庭宣布他们完全支持法律对堕胎的限制，比如关于父母双方同意和等待期的新规则。案件审理期间，三位法官中有两人认为法案关于“通知配偶”的规定走得太远，表示“有些妇女担心通知丈夫后会招致可怕的后果，这一可能性是确实存在的”。因此，多数方意见书认为法案的这部分内容侵犯了妇女权益。
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阿利托不同意这一说法。他在自己的个人意见书中，完全赞成宾夕法尼亚州法案的做法，认为该法为州提供了一种变相限制堕胎的方法指南。既然宾州打算限制堕胎人群，要求妻子把她们的决定告诉丈夫的措施就显得合情合理。阿利托写道：“宾州议会的考虑完全符合情理，一些已婚妇女之所以不愿将堕胎决定告诉她们的丈夫，完全是基于对以下问题的畏惧——如经济条件的约束、未来生活的规划或者丈夫之前的明确反对，如果要求她们必须通知其配偶，将达到有效控制堕胎的目的。”
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第二年，奥康纳、肯尼迪与苏特组成的“三驾马车”用他们的联合意见书拯救了罗伊案。（只能说保守派的法律圈子实在太小，当时，代表行政分支出具要求大法官彻底推翻罗伊案的“法院之友”意见书的，正是时任首席政府律师副手的约翰·罗伯茨。）在奥康纳起草的那部分凯西案判决书中，她推翻了包含通知配偶内容的条款，全面批判了阿利托的思维逻辑、论证方式与判决结论。更厉害的是，奥康纳认为阿利托的立场“与现代人对婚姻的理解完全脱节，背离了宪法保障基本权利的本质”，并强调“妇女的宪法自由并没有因结婚而丧失”。
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现在倒好，恰恰就是这位法官被选来接替奥康纳的席位，而且之所以选他，就是因为他在堕胎议题上忠实地捍卫了保守派立场。就像一位白宫法律人士对阿利托的评价：“在15年的审判生涯中，他从没犯过错。”
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奥康纳于2005年7月宣布辞职，之后，所有人都认为她的继任者将在10月的第一个星期一，也就是新的开庭期开始时到任。但是，直到万圣节前夕，布什才宣布提名，而听证会和投票估计又得耗上几个月时间。奥康纳本想尽早离开最高法院，之所以暂时选择留下，其实是存有私心的——她想与约翰·罗伯茨共事一段时间。
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奥康纳喜爱罗伯茨。她比绝大多数大法官更在乎外界对最高法院的看法，在她看来，罗伯茨帅气的面容、超凡的魅力正好满足了人们对最高法院的想象。罗伯茨法院开庭伊始，在一次言词辩论中，天花板上的灯泡突然爆掉，法警们吓了一跳，急忙伸手掏枪，而罗伯茨却用玩笑安抚大家：“没事，它们总是用这样的方式来给首席大法官一个下马威。”奥康纳把这个故事念叨了好几周，以此证明罗伯茨的人格魅力。她甚至为《时代》周刊写了篇称颂罗伯茨的文章，尽管内容有点儿牵强附会。（她写道：“约翰·G.罗伯茨1955年1月在纽约州布法罗市出生那天，天上的星星一定排列成行，因此自那以后，万事万物都径直将他引向美国最高法院。”）不过，奥康纳当然不是追星的小女生。在她召集的一次会议筹备会上，有人担心首席大法官可能不会出席，奥康纳胸有成竹地说：“我来搞定约翰·罗伯茨。”
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尽管奥康纳对罗伯茨宠爱有加，但对他的任命并不意味着最高法院将会如她所愿，继续维持左倾态势。事实上，在伦奎斯特与奥康纳准备离开之际，最高法院的判决确实呈现出“布拉格之春”的迹象，可惜，这只是自由主义在右派势力反扑前的回光返照。伦奎斯特在其任期之末，早已被保守派势力视为异己，不再受他们重视了。
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拿首席大法官一直引以为傲的联邦主义革命来说，大法官们在洛佩兹案中推翻禁止校园持枪的联邦法律后，伦奎斯特激活了宪法“贸易条款”，并使之成为制约国会立法权力的有效工具。该判决使最高法院能够成功制止国会介入各州事务，自新政以来，这类立法可从未受到过质疑。然而，在2005年，大法官着手挑战加利福尼亚州一项法律，此法允许该州居民在医生处方指导下，种植并使用大麻。一位名叫安杰尔·麦克莱·雷奇的妇女认为，种植大麻是私人事务，与商业交易无关，根据宪法“贸易条款”，联邦法律无权制止公民个人持有大麻，并为此与联邦政府打起官司。
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在这起名为冈萨雷斯诉雷奇案（Gonzales v. Raich）的案件中，包括肯尼迪与斯卡利亚在内的6位大法官一致认为，国会有权禁止私人种植大麻，哪怕是在医生的授意之下。斯蒂文斯在他撰写的意见书内，几乎无限扩张了国会在宪法“贸易条款”下的立法权限，仿佛洛佩兹案根本就没存在过。斯蒂文斯大量援引了新政期间的判例，完全没有顾忌伦奎斯特在洛佩兹案中对这些判例嗤之以鼻的态度。斯蒂文斯认为，“哪怕是与‘贸易’无涉的纯粹州内事务”，只要对控制州际商品市场确有必要，国会都有权予以干涉。联邦政府能够管制个人的任何行为，如果这些行为累积起来，将对州际贸易产生“实质影响”。“至于以诱捕方式治理某些纯属州内的事务”——如个人基于医疗目的持有大麻——“是无关紧要的。”斯蒂文斯解释道。
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几乎所有的私人经济活动，不管规模多么微小，只要在全国范围内聚合起来，都可能会对州际贸易构成影响，因此，斯蒂文斯的判决意味着，国会实际上有权管制任何事务。形势又倒回到1995年之前的样子。在自己漫长的任期内，忍辱负重的斯蒂文斯又一次成功翻盘，一雪前耻。对这一局面，伦奎斯特完全束手无策，只能选择加入异议意见。
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在2005年分崩离析的，不只是保守派的联邦主义革命。在那一年中，肯尼迪援引外国法律，推翻了对未成年人的死刑判决。随后，最高法院否定了行政分支在关塔那摩湾海军基地的做法，奥康纳认可了密歇根大学法学院的种族平权措施。但是，2005年最富争议的几起案件，却让剩下的几名大法官深刻意识到奥康纳的离去将会带来的巨大影响。
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那天清晨，斯蒂芬·布雷耶是从全国公共广播电台上听到奥康纳辞职消息的。对此，布雷耶颇有些不快，毕竟两人是多年老友，这么大的事，奥康纳竟然都没有预先知会他。当然，对奥康纳来说，保密是应该的，她不希望同僚在被其他人问及自己的辞职计划时，陷入尴尬境地。不过，她与布雷耶的联盟关系，的确随着时间的流逝而日益稳固。在某些情况下，很难说他俩到底谁是最高法院的“摇摆票”。
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对最高法院的工作，很少有大法官比布雷耶更热情。布雷耶的睿智是众所周知的，但他在1994年被克林顿任命时，并没有多少处理宪法事务的经历。事实上，布雷耶更注重解决实际问题，是一位推崇专业技术者，他同时还是反垄断法与行政法专家，联邦《刑事量刑指南》的起草者。与别人不同的是，他不喜欢赋予宪法太多宏大含义。但在2005年，他还是做了一件几代大法官都没有尝试过的事情——用一本书来表达自己对宪法的理解。布雷耶的《积极自由》（Active Liberty）一书并不是务虚的法理学专著，而是一位实务界人士撰写的实用主义著作。“我们的宪法历史，”他写道，“追求的是一个切实可行的政府，切实可行的民主政府，切实保护公民个人自由的、切实可行的民主政府。”没有什么词比切实可行（workable）更适合用来形容布雷耶的思维方式了。
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布雷耶撰写《积极自由》一书，某种程度上是为了挑战斯卡利亚的宪法原旨主义理论。与许多斯卡利亚的批评者一样，布雷耶指出，现代人根本无法从言论自由条款或正当程序条款本身推测出制宪者们的所思所想，更别说了解他们会如何适用这些条文了。布雷耶认为，如果按照斯卡利亚与托马斯的方式解读宪法，只会“削弱宪法对构建一个民主政府的基础框架的影响——这个政府，保护基本个人自由，允许公民自我支配，并最终实现自身的有效管理”。这也正是布雷耶对“积极自由”的界定——一部宪法不仅应保障公民免遭政府的胁迫与侵害，更应当赋予公民积极参与的权利。政府的存在价值，在于赋予每个人参与政治程序的平等机会。
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在2005年的两起“十诫”案件中，布雷耶终于有机会把自己的理论付诸实践。在这两起案件中，美国公民自由联盟的律师分别鼓动当事人提起诉讼，称两处公共机构摆放了载有“十诫”内容的宗教陈列物，违反了宪法第一修正案的“禁止确立国教条款”，这两处陈设一个在肯塔基州麦克里利县政府门口，另一个在得州议会大厦门口。4位大法官（斯蒂文斯、奥康纳、苏特和金斯伯格）认为这些陈设违反了宪法的政教分离原则，另外4人（伦奎斯特、斯卡利亚、肯尼迪和托马斯）则赞同两州的宗教陈设。只有布雷耶成了这两起案件中的摇摆票，导致同样事实出现了迥异的结果：他认为肯塔基州麦克里利县政府门前的陈列物违宪，却认为得州议会门前的石碑合宪。
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布雷耶前后不一的立场招来不少嘲弄，但是，这恰恰显示了他的务实态度与政治策略。他在范·奥登诉佩里案（Van Orden v. Perry），也就是得州那起案件的协同意见书中指出，“并不存在一个机械准则，使宪法在每起案件中的适用都必须保持一致”。接着，他比较了两处宗教陈设的历史。得州的戒律刻在一块花岗岩纪念碑上，是由一个名为老鹰兄弟会（Fraternal Order of Eagles）的私人民间世俗组织于1961年捐赠给该州的。（受塞西尔·B.德米尔1956年拍摄的电影《十诫》影响，当时许多地方都贴满了《圣经》戒律。）最重要的是，数十年间，这座矗立于16座其他纪念碑与21处历史标记之间的建筑，并没有招致什么人不满。事实上，本案的原告本来就居无定所，长期在州议会前的公园附近逡巡，自然比其他人更易读到碑上铭文。“与少数人秉持的刻板的检验标准相比，已过去的40多年岁月才是最有力的证明。这少数人无论其信仰体系是什么，都有可能以极为不利的方式把纪念碑理解为政府支持特定宗教。”布雷耶写道。
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相反，在肯塔基州那起案件，也就是麦克里利县诉美国公民自由联盟案（McCreary County v. American Civil Liberties Union）中，载有“十诫”内容的陈列物是当地官员1999年挂在县政府围墙上的，现场还有一位基督教牧师，这一行为迅速在当地引起争议，有不少人提出反对。在得州案件的意见书中，布雷耶写道：“肯塔基州县政府门前的戒律陈列物历史并不久远，围绕它也一直存在激烈争论，这证明安放者确实存有宗教目的。”（比如说，展览注明展出的“十诫”出自英王詹姆斯一世钦定版《圣经》。）
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布雷耶通过自己在这些案件中撰写的意见书，警告政客们不要再用树立宗教纪念碑的方式挑起事端，但对历史存留下来的宗教设施却表示理解。这是一种政治妥协，而非宪法哲学。在这两起案件中，奥康纳都未加入布雷耶的意见书，她站在左派一边，认为两个宗教陈设都应移走。但严格来说，布雷耶这次选择折中做法，本身就延续了奥康纳的司法理念，完全是受她的影响。布雷耶的目的在于尽量不扩散矛盾，该案受理前，估计全国没有多少人知道得州奥斯汀公园内有一块“十诫”石碑，但是，如果法院强令将其迁走，无疑将会激起一场轩然大波。正如布雷耶所说，移走一块本来不受争议的石碑，将“导致‘禁止确立国教条款’尽力回避的那种宗教纷争”。
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一进入布雷耶在最高法院的办公室，访客们往往会对他桌后书架上排列整齐的古典皮面精装书籍赞不绝口，那张桌子来自他妻子的英国贵族家庭。他们在剑桥的家里，布满了来自布莱肯汉姆子爵一世豪华古宅的传世之宝。不过，那些书多由布雷耶已故的舅舅利奥·罗伯茨搜集，后者是一位举止怪异的哲学家，经常在旧书店出没。斯蒂芬年轻时，经常拂晓时分就和舅舅从床上爬起来，跑去一家旧书店淘书，在那里，每本书的价格很少超过一美元。日积月累，他们已经拥有了数千册藏书，利奥·罗伯茨去世后，布雷耶只保留了办公室那些书，把其他书籍都捐给了位于波士顿的马萨诸塞大学。
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布雷耶的举止风度，与他的法学理念一样，既受到妻子贵族家庭的熏陶，也来自自己犹太双亲的影响。他偶尔会吐出几句英式重音，最特别的是，他有个女儿是圣公会的牧师。但是，布雷耶之所以不愿激起宗教仇怨，源自自己在城市的生活经验。他通过父母在旧金山的政治经历，体会到宗教冲突的危险，这种危险即便在美国也存在。他认为，宪法是控制普遍激情的工具。布雷耶天性乐于息事宁人，最不愿挑起无谓纷争。
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在这种精神的鼓舞下，2005年，布雷耶终于有了控制最高法院的机会。在那一开庭期，他很少位居少数意见一方，总共仅有10次，列于奥康纳的11次之后。通过一系列复杂案件的审理，他成功地达成妥协，使自己在上诉法官时期制定的联邦《刑事量刑指南》成为审理案件的重要参考，相关争论已延续多年，布雷耶成为最终的胜者。他左右了“十诫”案件的结果，还在未成年人死刑案件中投票支持了肯尼迪。有意思的是，在一些案件中，他还加入罕见的“多数方组合”。5月，最高法院以5
:4票的判决宣布各州不得一边允许州内葡萄酒酿造厂用船运输消费者，一边却禁止州外厂商这么做。支持酒厂的多数方包括法院判决书的起草者肯尼迪、斯卡利亚、苏特、金斯伯格和布雷耶——他正好是最高法院内头号葡萄酒爱好者。布雷耶后来把这一组合戏称为“面如桃花秘密小组”（the rosy-cheeked caucus）。
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