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出任法官伊始，布莱克门就养成一个很好的习惯，并将它保持到自己从最高法院退休。每次庭审前，布莱克门都会认真浏览各方当事人提交的诉状，审阅法律助理准备的各类备忘录。随后，他会口述一份审前备忘录，记录案件争议点，以及自己阅卷后的初步想法。从这些备忘录中，可以读到他面对各类争议时的第一反应，这些反应未经任何润色、修饰，是布莱克门留下的司法文档中最有价值的文献。他在监狱虐囚案中的审前备忘录，当然也不例外。
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“所有记录表明，那些所谓的防卫权根本就不可行，”他说，相关法律已被“公然违反’“鞭打行为给人们带来巨大痛苦，其残忍性也与公众意愿背道而驰。简直就是滋生仇恨的工具。”但是，如何从宪法角度分析此案呢？当时，关于宪法第八修正案是否适用于监狱内的管理行为，并无多少先例可循。”宪法标准是逐步进化的，并非静止不变，”布莱克门写道，“我们必须考虑今时今日的社情民意。”他注意到，几乎每个州都废除了监狱内的体罚，还有14个州明确立法禁止这类行为。”法院的良知来自普遍民意。”他说，他的“同情之心，将激励他穷尽所有途径”完全禁止体罚。”从历史学角度来看，这也会是一起非常有趣的案件，我期待能够审理它。”
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此案的判决意见，果然被交由布莱克门撰写，判决基本依循他在审前备忘录中的思路。”体罚将引发被害人对执行者，以及允许这一惩罚存在的制度的仇恨。”他写道，“我们很容易得出结论，到20世纪后三分之一个时期，阿肯色州监狱内的鞭刑处罚，已经背离了宪法第八修正案的精神。”
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“杰克逊诉毕晓普案”的判决意见引起社会广泛关注，更受到司法界乃至整个法律职业群体的一致好评。罗伯特·范·佩尔特法官旁听了庭审，并写信告诉布莱克门：“此案判决将成为关于宪法第八修正案的里程碑案件，你个人也应当引以为荣。”几个月后，阿肯色州司法总长宣布将不再上诉。不久，布莱克门收到小石城著名律师，刚刚当选为美国律师协会主席的爱德华·赖特发来的贺信。赖特曾受法庭指派，担任过本案其中一名囚犯的律师，他在信中说：“本案判决意义重大，未来几代人都将因此受益。”
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布莱克门回信说：“这份判决意见写起来确实很不容易，因为我在其中掺杂了不少个人情感。”表面上看，布莱克门对律师界的称颂作出这样的反应，显得有点儿反常。当时，没有人觉得作出这样的判决会很艰难，而且，布莱克门很乐意接受撰写任务，其他同僚也曾热心出谋划策。布莱克门在裁判此案时，到底有没有过内心挣扎，现在已不可考。或许对他来说，对于这么重要的案件，如果明确表示内心没有挣扎过，好像不太合适。
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但是，在第八巡回上诉法院内，总会有些令人内心挣扎的议题。这些事情，将对布莱克门产生恒久影响。这就是：死刑。
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1960年代中期，死刑议题正搅得法律界人心浮动。布莱克门与许多人一样，认为最高法院即将受理这一议题的案件，而且很有可能宣布现行死刑法律违反了宪法第八修正案关于“禁止残忍与异常刑罚”的规定。然而，这一天迟迟未到。{28}上诉法院裁量空间有限，只能在遵循先例基础上，对相关案件进行裁决。
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“有人告诉我，有一个来自内布拉斯加州的大案子即将上诉到我们这里，是一个名叫波普的人实施的谋杀案，他已被判了死刑。”1966年3月，布莱克门在给伯格的信中写道。他推测，这个案子可能会一直上诉到联邦最高法院。这是一起案情扑朔迷离的谋杀案，三人丧生，当时震撼了整个中西部地区。被告杜安·波普是名22岁的大学足球明星，刚从堪萨斯州麦克佛森学院毕业没几天，就跨越州界，跑到内布拉斯加州的比格斯普林斯。在那里，他抢劫了州农业银行，枪击了三名银行雇员，死者包括77岁的银行总裁。接下来，他分别换乘飞机与大巴，一路向西逃窜，在被逮捕前，他到过拉斯维加斯赌博，甚至在提华纳观看过斗牛。联邦法院的陪审团驳回了波普关于精神异常的辩护理由，并判处他死刑。他很快提起上诉，质疑初审法院遴选陪审团的程序，请求再次就精神异常问题举证。
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通常来讲，联邦上诉法院审理案件，多由三名法官组成合议庭进行，但在“波普诉美国案”(Pope v.United States)中，第八巡回上诉法院却出人意料地决定让全院七位法官集体听审。”我隐约预感到，撰写判决意见的任务会落到我头上，”布莱克门在这年八月致信伯格，“如果我与其他人意见不同，或许可以避开这项任务。”然而，众人意见并无分歧，七位法官一致同意判处被告死刑，判决意见交由布莱克门撰写。其实，布莱克门本人是反对死刑的，他这么想也很正常，因为明尼苏达州已经在1911年废除了死刑。”波普案”的案情，并不足以挑战死刑制度。而且，布莱克门认为，既然最高法院既往先例都不反对死刑，那么死刑的废立，就应当是一个由立法机关决定的问题，法院无权涉足。
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“波普案”审理期间，政府方面的专家已鉴定出被告患有精神分裂症。法官指示陪审团说，认定“精神失常”需要被告证明其行为源于“无法压制的冲动”尽管被告对这一定义提出异议，但是该定义符合上诉法院先例，也相对合理，陪审团最终判定被告有罪。布莱克门的判决意见长达25页，在意见末尾，他专门增加了一个段落，表达了对死刑的疑虑，并建议说，在“波普案”中，赦免将比死刑更有利于实现正义。在给其他法官的一封信中，布莱克门写道：“您或许认为我在结尾处关于死刑与赦免的那句话有些画蛇添足，真若如此，不妨直言相告。”
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弗洛伊德·吉布森与M.C.马瑟斯两位法官很快提出异议。他们复函说，布莱克门文末关于死刑的那段议论，根本就“毫无意义’“毫无意义”这个词非常刺眼，尽管从上下文来看，其他法官并无斥责之意，更未打算据此挑起论战。事实上，吉布森特别注明，除了最后一段，意见书其他内容都非常“精彩”他还解释了自己为什么反对那段议论，因为陪审团的裁决“来自法律的授权，我们不太合适评判法律允许的事。”马瑟斯的观点也是如此：“只要法律授权仍然有效，我认为由法院来判定是否应当废除死刑是不合适的。”
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尽管这些批评是自己招揽来的，布莱克门仍感觉内心受到伤害。”我坚持认为，你们两位用‘毫无意义’来评判那段话是不公正的，”他在一封送全院法官传阅的信中说，“在我看来，‘毫无意义’在这里被等同于‘没有必要’，可是，我并不打算承认自己那段话没有必要，因为它发自我内心深处的真诚确信。”尽管如此，他还是表示会在正式判决中去掉那段话。
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现在，轮到另外两位法官发怒了。”不公正”是“我12年法官生涯中从未听到的指控，”马瑟斯回应道，“‘毫无意义’这一形容是完全无害的，你怎能将之作为攻击我的公正性的依据。”吉布森则说：“我只是在表达我在死刑问题上与你的分歧，我承认你有权表达你的观点和立场，可我有着与你一样的权利。”
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法院的融洽气氛看上去正处于崩溃边缘。此时，唐纳德·莱法官在一封私人信函中对布莱克门说：“或许我与此事无关，但我实在忍不住对你和马瑟斯之间的通信内容表示遗憾。你们俩可是本院最优秀的两个家伙，我讨厌看到你们陷人个人立场之争。”莱法官相信，这次争执只是“无心之失”作为第八巡回上诉法院思想最倾向自由派的人士之一，莱告诉布莱克门，他打算在“波普案”中发布一份协同意见，在不涉及其他法官的前提下，好好谈谈自己的看法。他在意见最后一段写下：“我认为，若想真正实现刑事正义，就应当判处杜安·波普终身监禁。我完全理解，我们的司法权限不允许我们对他减刑宽赦，但就此案总体情况，以及刑事程序法对人道主义的需求，我必须就此发言。”
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布莱克门撰写“波普案”的判决意见期间，经常与伯格交流案情。判决意见发布之前，他写信告诉伯格之前发生的事。”因为死刑的事情，我几乎陷入一场闹剧，”他在1967年3月写道，“我不明白自己的情绪为什么会这么投入。判决意见会在本周发布，我已删去了那一段。但莱法官撰写的协同意见仍会提到这个问题
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几个月后，布莱克门念及此事，情绪仍未平复。”我为自己撤回了那段关于死刑的评论懊悔不已，”九月，他在写给伯格的一封信中说道，“回顾此事，一切原本只是权宜之计，我只是不想把院内的关系弄僵。然而，如果我认为自己是对的，为什么要轻易妥协？结果，除了误会，我什么也没得到。早知如此，还不如坚守自己的立场。”
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此时，伯格也正经受心灵煎熬。1967年的劳工节，也即伯格60岁生日前一天，他给布莱克门写了一封长信，信中说：“对一个老人来说，最可怕的，就是纵览毕生著作时，发现都不是自己真正想写的那一本。出于对自己的恻隐之心，我始终避免去做这样的比较。但是，有一点我一直勇敢面对。年轻时，我有时会为错误想法抗争，这让我经常碰得头破血流，甚至被人孤立。但是，当我回首往事时，从来没有因为错过一场战斗或回避一个问题而懊悔过。”
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今天的他，延续了上述风格，伯格继续写道，他在特区上诉法院仍在继续抗争。”当前情况下，如果我支持某些自称合法或合宪的白痴行径，我宁愿一枪把自己给毙了。这些家伙根本不可能是对的。所以，我除了反对，别无它选。需要认真思考的，仅仅是何时、何地反对罢了。”
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作为回应，布莱克门寄上了生日祝福及一封5页纸的信，信中密密麻麻写满了真诚激励的话语。他告诉伯格：
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你我有许多不同点，你有许多我不具备的优点。你很容易给人留下好印象，人们会倾听你的声音，并被你说服。压力越大，你的工作越是出色。你总是能处变不惊，随机应变。你的规劝总那么有理有据。你很了解周围人们的所思所想，很容易脱颖而出。而所有这一切，都是你应得的。
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另一方面，我们又有许多共同点。我俩都很厌恶弄虚作假，而且很容易觉察到这些。我们相互忠诚。虽然我们出身贫寒，但我们从不为生活中的物质诱惑所动……
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半个世纪以来，你的友谊与鼓励对我来说，意义都很重大，这一点想必无须我再多言，你已了然于心。你一直是我依赖的靠山，而你坚定的判断，更增强了我的信心。但凡我有需要，你必然出手相助我非常感激你所做的一切。是的，我们本来可以继续留在圣保罗或明尼阿波利斯，通过律师执业汇聚声名财富，可是，最后又将如何呢？
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总而言之，我确定你与我都没有什么好遗憾的。你已取得很大成就，并在此过程中得到许多乐趣。想想99%的高中同学们，或者想想那些法学院的同学，与他们相比，你这60年实在是够精彩的了。
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在艾森豪威尔时代，伯格就被认为是联邦最高法院大法官的潜在提名人选，民主党总统肯尼迪、约翰逊陆续上任后，这种声音稍稍减弱。1968年，共和党总统理查德·尼克松当选后，伯格的名字再次被提上议事日程。此时，首席大法官厄尔·沃伦已宣布退休，参议院挫败了约翰逊总统将其好友，1965年上任的联席大法官阿贝·福塔斯送上首席大法官位置的努力。{29}伯格告诉布莱克门，他对首席大法官之位没有太大兴趣，因为最高法院已经不可救药。1969年3月31日，伯格在信中说：“靠我一个人，怎么可能阻止他们胡作非为？除非理查德·尼克松能弄到四次任命大法官的机会，从联邦与各州的审判席上多找几个接班人过来，才有可能重整最高法院。”
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但是，伯格根本没打算推让。为了成为新任首席大法官，他正在新政府内部广结人脉。十几年前，他与尼克松在共和党内共同处理党务时就是旧识。总统大选期间，尼克松曾引用过伯格在威斯康辛州发表过的以“法律与秩序”为主题的演讲，这部分内容在华盛顿官场引起过很大反响。尼克松刚一上任，伯格就对白宫提出过关于下级法院法官人选的建议名单。1969年5月21日，终于轮到他了。尼克松提名伯格出任美国联邦最高法院首席大法官。
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