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1705552083 至少在两人关系刚刚趋向微妙的那段时间,伯格仍表现出一副健忘的姿态。1974年11月12日,当布莱克门认为伯格正为自己在“尼克松案”中的做法怀恨在心时,伯格给他发来的生日祝福里,却读不出丝毫抱怨意味。”若不是你在这里,我很难相信自己会在这个地方一直待下去。”伯格说道,并落款称:“一如既往的,沃伦。”1976年6月10日,布莱克门加入最高法院六周年之际,伯格写来了亲笔信,开头是:“尽管本开庭期了无生趣,但这些年总体还是很棒的。”他接着提到第八巡回上诉法院,“你还渴望在第八巡回上诉法院时那种和平与宁静么?如今,你已在这里6年了,我很高兴你一直在此。无论如何,这里是没有和平与宁静的,如果我们必须身居风暴之中,那就让大风暴来得更猛烈些吧!风暴越猛,乐趣越多!一如往常的,沃伦。”
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1705552085 伯格与布莱克门都没有料到,一场大风暴确实已悄然袭来。整个1970年代,关于高等教育界种族平权政策的讨论日渐升温。人们争论的焦点是,学院或大学在入学考试中给予少数族裔特别优惠,是否侵犯了白人学生的平等保护权利?1973年,最高法院原本打算通过审理“迪方尼斯诉欧德加特案”(DeFunis v.Odegaard),回应上述问题,最终却在第二年做撤案处理。此案原告是一名白人学生,因认为华盛顿大学法学院的入学政策不公,愤而提起诉讼,但是,最高法院审理这起案件前,他即将从法学院毕业,判决对他的个人利益已没有影响。1976年,加州最高法院在一起案件中,撤销了加州大学戴维斯分校医学院对少数族裔学生的优惠政策,加州大学随后上诉至最高法院。这起诉讼最初是由白人学生艾伦·巴基提起,他两度申请入学被拒,却发现学院在每100个录取指标中,会留下16个专门提供给少数族裔,巴基认为这样的入学政策构成了“反向歧视”违反了宪法的平等保护条款。
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1705552087 巴基的诉求,博得了广泛同情,而医学院对少数族裔实施的优惠政策,由于太过僵硬,反而将种族平权政策逼入险境。1977年1月,当最高法院考虑受理加州大学的调卷复审令申请时,即便是威廉·布伦南、瑟古德·马歇尔这样的平权政策坚决支持者,也不得不采取迂回战略,反对受理此案。伯格和布莱克门之所以反对受理,则是出于另外一个原因:他俩对下级法院的判决都挺满意。布莱克门在审前备忘录中说,这类案件承载的是“社会政策议题”没必要由法官来决定。他衷心希望,“几年之后,这个国家能以更为成熟的态度,采取更加合理的入学政策,所有申请人都是根据自身实力和未来可能取得的成就,通过公平考试,接受评判。”
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1705552089 但是,斯图尔特、怀特、鲍威尔、伦奎斯特和斯蒂文斯均投票表示要受理此案,“加州大学董事会诉巴基案”很快被安排在1977年开庭期的待审案件表内。案件在十月开庭审理时,布莱克门的立场已发生明显变化。既然最高法院已受理此案,他便从法律角度,对相关问题进行了进一步思考。尽管略有些勉强,但他仍然决定支持戴维斯分校的招生政策。这起案件涉及医学院的招生问题,而布莱克门非常熟悉医疗行业的种族歧视历史。1977年10月7日,庭审一周后,他预先草拟了一份多数意见提纲,强调“包括医学界在内的诸多职业领域,都需要更多少数族裔参与其中”布莱克门指出,“梅哈里医学院与霍华德大学医学院一直坚持这么做”梅哈里医学院位于田纳西州首府纳什维尔,霍华德大学医学院位于华盛顿特区,当其他医学院排斥黑人学生人学时,这两所学院一直致力于培养黑人医生。”人学政策需要具备一些弹性J布莱克门写道。此外,司法界对教育政策并“没有什么特别理解”但必须“在反对不公平做法上有所作为,问题是,戴维斯分校的入学政策真的不公平吗?”不是,他说道,因为“在这里强调种族优惠,就是为了从整体上增进公平……在这个问题上,我们单独强调中立是不够的”
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1705552091 经过开会讨论,大法官们初步决定维持原判,但尚未确定由谁撰写多数意见。一周后,伯格发出一份备忘录,建议最高法院维持加州最高法院判决,但应在尽可能窄的基础上进行。伯格认为,戴维斯分校的入学政策在种族问题上过于机械,应当废除,但是,最高法院“没必要过分管制各州、大学或任何教育机构的入学政策”他建议,最高法院可以以违反1964年“民权法案”第六章为由,宣布入学政策无效,根据这一章的要求,任何接受联邦资助的教育机构,都不得采取种族歧视政策。至于这类政策是否违宪,可以留待日后再议。首席大法官认为,“为当下这些问题找出理性解决途径,恐怕得耗去数年时间,既然如此,不如暂时搁置。这也是我们必须付出的代价。”最高法院的日程不应被那些“情绪激动的媒体”左右。
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1705552093 十二月底,伯格开始传阅他草拟的一份35页的判决意见。不过,传阅对象并非全体大法官,只包括斯图尔特、伦奎斯特、斯蒂文斯和布莱克门四人,很明显,他认为这四个人可以争取到自己一方。在给布莱克门的附函中,伯格写道:“哈里——我得强调,这可是一份我亲笔撰写的初稿,内容、格式、结构等方面难免会有瑕疵。我衷心希望,我给出的思路能说服其他四位同僚。如果你大致赞成我的思路,请用红蓝铅笔进行修改。新年快乐!”布莱克门用一支普通铅笔在意见草稿上批注道:“我不会加入这份意见。”
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1705552095 对布莱克门来说,1977年的冬天非常难熬。整个十二月,他都在梅奥诊所接受前列腺癌治疗,没有出席最高法院的庭审。虽然癌细胞并未扩散,医生也认为疗效显著,但是,布莱克门毕竟已经69岁,术后康复仍然需要几周时间。一月,当他重返最高法院时,发现自己得花上很多精力,才能赶上“巴基案”的审理进度。除了伯格早先提交的意见,怀特、斯蒂文斯、伦奎斯特、布伦南和鲍威尔的意见也已开始传阅。数十个社会组织也向最高法院提交了“法庭之友”意见书。布莱克门开始着手撰写自己的意见。
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1705552097 1978年5月1日,他函告全体大法官,说他将投票支持校方。”我认为戴维斯分校的入学政策符合宪法,但也许只是符合宪法的底线。”他在这份13页的备忘录中写道。此时,最高法院的投票形势又变为4票对4票。四位大法官(怀特、布伦南、马歇尔和布莱克门)认为校方政策合宪,四位大法官(斯蒂文斯、伯格、斯图尔特和伦奎斯特)认为根据“民权法案”第六章,校方的政策违法,应当命令戴维斯分校医学院接受巴基的入学申请。鲍威尔的立场与大家都有所不同,他认为,“民权法案”第六章与宪法的平等保护条款没有什么区别。戴维斯的入学政策既违反宪法,也违反了“民权法案”加州最高法院关于巴基可以人学的判决完全没错。但是,该法院错误地认为,大学在招生过程中,可以完全不用考虑种族因素。鲍威尔指出,一个健全的招生机制,不能为某一族群设定固定配额,但是,为了兼顾学生来源多元化的需要,可以将种族作为一项“附加”因素考虑,这么做也是符合宪法的。5月2日,伯格将一份备忘录交大家传阅,上面说:“关于这起案件的表态情况,比尔·布伦南和我认为公平起见,应采取‘联合’指派的方式。目前一方有4票,另一方也有4票,刘易斯分别支持两方部分观点。因此,将有5票支持巴基人学,并废止戴维斯分校的招生政策,另有5票支持采取合理调整措施后的种族平权政策。”
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1705552099 由于几位大法官都准备了判决意见(这就导致最后将出现6份意见)最高法院拖了两个月才宣判。布莱克门起草判决意见期间,法官助理基思·埃利森向他推荐了一篇与本案有关的文章。这篇文章刊登在1977年11月的《大西洋月刊》上,作者是前哈佛法学院院长、担任过肯尼迪总统国家安全顾问的麦克乔治·邦迪。埃利森说,他并不想增加布莱克门的阅读负担,但坊间都“认为此文是相关领域难得一见的佳作,所以才提请您予以关注。”邦迪这篇名为“最高法院眼下的难题:谁在美国享受优先待遇?”的文章,对种族平权政策表示了强烈支持。”要祛除种族主义,必先重视种族问题邦迪写道,“目前没有其他现实路径。”邦迪还引用了范德比特大学前校长亚历山大·赫尔德的名言:“区别对待就是对黑人学生的最大公正。”布莱克门在这篇文章的空白处做了不少记号,其中一处标着:“读于78年5- 6月。”他后来在判决意见中写道:“为了超越种族主义,我们必须重视种族问题。”作为对邦迪文章的回应,他说:“没有其他途径能有效解决这一问题,为了平等对待一部分人,我们必须提供一些差别待遇。我们不能,也不敢,让宪法的平等保护条款沦为种族歧视的工具。”伯格控制这起案件的企图完全落空,首席大法官无法独霸多数意见的写作权了。他与斯图尔特、伦奎斯特加入了斯蒂文斯起草的一份意见,认为戴维斯分校的招生政策违反了1964年“民权法案”第六章。斯蒂文斯的判决意见称:“我们必须维持原判中关于巴基可以入学的指令。”
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1705552101 1970年代末,种族平权问题并非席卷布莱克门与最高法院的惟一风暴。布莱克门曾预测,各州很快将就“罗伊诉韦德案”的判决做出反应。他猜得没错,但事情并未向他希望的方向发展。各州不仅没有顺应新判内容,修改相关法律,反而千方百计,为女性或医生的堕胎行为设置了更多程序障碍。对未成年少女,法律要求堕胎必须事先通知其父母,或取得父母同意。对成年女性,法律规定了等待期间,要求当事人必须多次往返医院或诊所,并设置了“基于了解基础上的同意”条款,强制医生向请求堕胎者出示胎儿不同发育阶段的照片。尽管最高法院已在1976年的“密苏里州亲子规划中心诉丹弗斯案”中宣布堕胎无须经丈夫同意,某些州仍然要求堕胎手术必须在通知丈夫后才能进行。堕胎之争沦为各州立法部门的“游击战”最高法院刚刚推翻一部旧法,各州就匆匆立法,设置新的障碍应对。
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1705552103 更令布莱克门意外的是,尽管“罗伊案”的判决是以7票对2票达成,而他只是受首席大法官指派撰写判决,但人们却把此案判决看成他一个人的意见。最高法院收到近万封信件,指名由布莱克门拆阅,这些信或诅咒布莱克门遭天谴,或者骂他是婴儿杀手。他只阅读了其中一部分,但保留了全部来信。作为一名虔诚的卫理公会教徒,布莱克门认为自己完全是代全体大法官受过。”我从来没有受到过这样的谩骂和攻击。”他在给罗切斯特卫理公会医院附属教堂牧师埃尔金·托尔斯的信中说,后者曾在“罗伊案”宣判几周后,致信布莱克门表示支持。
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1705552105 与此同时,学术界对“罗伊诉韦德案”的回应,也有些不冷不热。法院宣判几个月后,《耶鲁法律杂志》上发表了一篇语气尖锐的批判文章,作者是前首席大法官厄尔·沃伦的法官助理约翰·哈特·伊利,法学界声名鹊起的新星。在这篇名为“嚎狼之代价:评‘罗伊诉韦德案’”的文章里,伊利断言:“‘罗伊案’根本无法在宪法条文、历史或任何原始材料中找到依据。”判决意见“非常糟糕,因为它误读了宪法,或者说根本不受宪法支持”。
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1705552107 由于此文是支持堕胎的自由派人士所撰写,再加上作者身份特殊,行文尖酸刻薄,文章很快引起广泛关注。布莱克门读罢此文,请他的法官助理詹姆斯·齐格勒分析伊利的观点是否站得住脚。齐格勒为安慰布莱克门,用轻蔑的语气评价说:“伊利无非是’想将‘罗伊案’与沃伦法院时代的那些‘伟大’判决划清界限。这篇文章是想给自由派们提供一个借口,好让他们继续对堕胎判决采取敌对态度,就像他们一直对‘米兰达案’的判决敝帚自珍那样。”他最后补充道:“连反堕胎人士都不会引用这样的文章。”
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1705552109 事情的发展与齐格勒的预测完全背道而驰。根据1985年的一项统计数据,“嚎狼之代价”在过去40年发表的美国法律期刊文章中,引证率排在第五位。1991年的一份法律文献分析数据表明,《耶鲁法律杂志》历年刊登的文章中,“嚎狼之代价”的引证率排名第三。里根政府与老布什政府都曾将该文附在“法庭之友”意见书中,提交给最高法院,希望大法官们将之作为推翻“罗伊案”的依据。
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1705552111 但是,齐格勒的评价至少有一点被证明是对的:法律界的自由派人士也认同伊利的批评意见。但是,也有部分例外,比如,哈佛法学院的两位教授:劳伦斯•却伯和菲利普·海曼。两人在伊利的文章发表后,分别撰文批驳其观点。他们认为,“罗伊案”已就相关议题,从宪法上进行了合情合理地分析。海曼的文章发表在《波士顿大学法律评论》上。文章指出,“罗伊案”和“多伊案”完全可以从先例中找到“充分根据”是对“宪法原则的增量发展”时不是伊利笔下的那种“大跃进”不过,海曼对“罗伊案”的支持,并非毫无保留。他写道,虽然判决依据“现在看来比当初更有章可循,但是,在最高法院的判决意见中,理论依据还是没有被表述的足够清楚”。
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1705552113 姑且不谈法律期刊上的种种争议,伊利对“罗伊案”的批评,很大程度上为学术界对此案的看法定下了基调。不过,争论几乎只在男性中进行,那一时期,各大法学院中,女性数量不到3%。正是基于这个原因,许多人对判决意见表示出轻慢、不敬的态度,即便在自由派知识分子内部也是如此。由此导致的结果是,最初几年内,“罗伊案”判决没有受到学术界的热情支持,在后来的论战中,也没有得到知识分子阶层的有力声援。
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1705552115 1977年,或许是为表达善意,伊利主动致信布莱克门,盛赞他在一组案件中的异议意见。最高法院在这些案件中判决,州没有义务为贫穷女性支付堕胎费用。伊利在信中说:“‘罗伊诉韦德案’刚宣判时,我曾提出过批评意见。但是,您在6月20日那些堕胎案件中提出的异议意见,确实切中要害。令我非常困惑的是,那些极端反堕胎人士怎么能将穷人排除在堕胎权之外,并将之视为一种胜利。最高法院应该做的,就是阻止这类歧视。”
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1705552117 布莱克门对伊利的回应很冷淡。”很高兴听到你对最近这组堕胎案判决的评价。”他写道,“当然,我也注意到你对‘罗伊诉韦德案’的批评。”由于伊利刚到哈佛法学院执教,布莱克门以寥寥几个段落,请他代为问候故交旧识后,就匆匆收尾。这是“罗伊案”判决意见作者与这位持强烈批评意见者的惟一一次通信。
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1705552119 在最高法院内部,“罗伊案”的多数方成员也以各种方式,对布莱克门表示支持。不同的表达方式,反映了他们的迥异个性。临近“罗伊案”宣判一周年之际,喜欢搞怪的道格拉斯决定幽上一默,他趁庭审时,递给布莱克门一张字条,上面写着:“我收到一堆祝贺堕胎案一周年的信,内容可比往年更加肮脏龌龊。最棒的一封居然‘祈祷我的心脏起搏器失灵’。”鲍威尔送给布莱克门两张《华盛顿星新闻报》的剪报,上面刊登了两封读者来信,对堕胎合法化一年来的情况表示认同。其中一封信的作者是一位急诊室护士。她说,在‘罗伊案’判决之前那几年,自己曾处理过无数因非法堕胎出现事故,而被送进急诊室的病例,患者境况十分悲惨。如今,几乎是一夜之间,这类病人突然消失了。她写道:“究竟发生了什么事?为什么如此巧合,妇女堕胎刚刚被合法化,一些合法提供堕胎服务的诊所刚刚开业,急诊室里那些非法堕胎事故的病例就迅速消失了?而且这种情况持续至今。现在,人们还在就堕胎合法化问题争论不休,但他们忽视了问题的症结所在,这也是堕胎合法化的真正原因:堕胎只是一个纯医学角度的判断。”
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1705552121 鲍威尔转交这些剪报时,附言说:“这些或许会令您会心一笑,尤其是在收到那么多蛮不讲理的信之后。”随后他又亲笔补充了一句话:“我一直认为您的判决意见是最棒的。”
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1705552123 其他人能做的终归有限。”罗伊诉韦德案”仍是布莱克门必须独自承担的重负。命运,或者说是沃伦·伯格,赋予他处理此案的机会,他不得不终身与之相连。其实,他最初的想法,只是想增加医生们的医疗自主权,使他们能够根据患者病情,作出合理判断,不用担心招来牢狱之灾。而在最高法院内部,当时的争议,也主要集中在联邦法官到底该扮演什么样的角色上,并不涉及女权、胎儿生存权等道德议题,然而,偏偏是这些争议,最终成为舆论焦点。公众舆论基本与最高法院对这起案件的看法无关,一些人将布莱克门捧到天t,一些人将他视为恶魔,不过,这些人一致认为:是布莱克门一手将国家带人了堕胎合法化的新纪元。这类臆想根本不值一驳,因为当年的判决意见第一段已经说得很清楚:“布莱克门大法官,代表全体大法官发布这份判决意见。”
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1705552125 布莱克门努力适应着剧烈变化,而又无法预测的现实生活。一方面,他认为自己只是被动卷入这起案件,不过是一个大时代的普通旁观者。他曾在一封信中,将“罗伊案”形容为“早年我在这里时,发生在我身上的一件事”另一方面,当最高法院内外势力对他群起而攻时,他的命运已与“罗伊案”紧密相联,这时,他又会深深以此案为荣。多年之后,《华盛顿人》杂志刊登了一篇名为“‘罗伊诉韦德案’真相”的揭秘文章,文章煞有其事地宣称,威廉·布伦南才是此案判决意见的幕后推手。布莱克门在这篇文章上贴了张字条,上面写着:“一派胡言。”
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1705552127 布莱克门还未完全厘清自己与“罗伊案”的关系,全世界却已将他视为堕胎权的始作俑者。当然,他后来也将自己视为“罗伊案”的主要桿卫者。1977年,国会通过了一部名为“海德修正案”的立法,涉及国会对穷人的年度医疗资金拨款。修正案发起者是伊利诺伊州共和党人亨利·海德,他是众议院反堕胎阵营的领导人之一,修正案禁止在未满足特定条件下,使用联邦资金资助堕胎,问题是,所谓的“条件”年年在变,完全取决于反堕胎势力在众议院内的此消彼长。某些年头中,政府规定只有以挽救孕妇生命为目的,才能对堕胎提供资助。过了几年,例外条件又变成孕妇是因强奸、乱伦而怀孕,或者怀孕结果须经两名医生确认,且认定怀孕将导致“严重且持续的身体损害”总之,根据上述条条框框,贫穷女性若想堕胎,将承受各种差别待遇,完全不同于其他需要接受医疗服务的穷人。1980年,一起名为“哈里斯诉麦克瑞伊案”(Harris v.AfcRae)的案件来到大法官们面前。位于纽约的联邦地区法院判决,“海德修正案”在1977财政年度拒绝对拯救孕妇生命之外的堕胎行为提供财政资助的措施,因违宪而无效。卡特政府遂上诉至最高法院。
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1705552129 布莱克门在审前备忘录中写道,与早年那些限制联邦资助的案件相比,“海德修正案”的内容令人“非常震惊”他相信,多数大法官将会选择支持“海德修正案”比如,路易斯·鲍威尔大法官向来认为,“接受堕胎资助并非公民基本权利,这一次,他显然还会这么判。”
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1705552131 1980年4月21日,庭审当天,布莱克门注意到,海德议员也坐在听众席上,一头银发颇为显眼。”坐在中间那张椅子上的是海德么?”他在审判席上传了张字条给伯格。伯格回复:“我不知道!”布莱克门根本不相信伯格的话。”首席大法官居然说他不认识海德议员,那家伙可端坐在我们正前方!”他在当天的庭审笔记中写道。
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