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当然,布莱克门并不排斥女权主义。他有一个女儿拥有法律学位,另一个女儿则是心理学博士。他们一家住在罗切斯特时,多蒂·布莱克门就已是一家名为“设计女人”的商铺的合伙人,这家商铺专门接受女性顾客预订,为她们订制各类服装。那一时期,性别歧视的思想仍根深蒂固,但布莱克门却非常赞赏身边女性的成就。截至他退休时,他雇用过的女性法官助理数量,超过了其他在任大法官所雇女性助理数量的总和。他在最髙法院的最后十年中,绝大多数助理都是女性。
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另一方面,布莱克门从没有刻意与女权运动过不去。1970年代初期,女权运动正如火如荼,相关人士不断制造议题,吸引各方关注,并陆续将问题焦点引至法院,希望藉此清除妨碍女性参与社会活动的障碍。最高法院自然是最好的目标,人们通过精心策划各类案件,试图从司法上彻底扫除性别歧视,就像当年废除种族歧视那样。不过,这些“被策划”的案件,引起了布莱克门的警觉,甚至令他非常反感。在他看来,这些案件人为操纵痕迹过重,原告的论调往往居高临下,咄咄逼人。较早的一起案件,是“里德诉里德案”上诉人请求最高法院撤销爱达荷州一部法律,根据这部法律,在逝者没有留下遗嘱的前提下,男人比女人享有优先的房产继承权。代表上诉人莎莉·里德出庭的,是来自“美国公民自由联盟”的法学教授露丝·巴德·金斯伯格。当事人上诉到最高法院,当然不止是为了解决一起不幸的家庭纠纷。在“里德案”中,一对夫妻长期失和,养子自杀后,没有留下任何遗嘱。这起官司的目的,是想让大法官适用宪法第十四修正案,就像当年对待种族歧视一样,宣布任何包含性别歧视的法令都是违宪的。{56}
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布莱克门对本案一开始就抱怀疑态度。”这起案件,根本就是一个测试性案件,完全是没事找事。”1971年10月,他在庭审前写道,“本案涉及的房产价值,连1000美元都没有。有必要小题大做,用这样的案子来折腾四级法院么?”
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他同样抱怨了金斯伯格提交的诉状,说它“傲慢无礼”而且“拖沓冗长,充满了情绪之见,以及关于女性卑下地位的历史描述”说实话,对一份诉状来说,68页的篇幅确实算得上历史之最,而且用在这么一起布莱克门认为“无足轻重的案子”上,言辞也的确夸张了些。诉状声称,“美国女性在历史上一直被打上下等阶层的烙印,今天亦遭受普遍深入的歧视。一个人生为女性,意味着她终身无法摆脱下等阶层的命运。”
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虽然布莱克门对美国公民自由联盟提交的诉状非常不满,但是,他对此案还是非常看重的。他的立场,也受到诉状很大影响。他撰写的审前备忘录只有4页,却仿佛是一篇内心独白,里面充满自相矛盾的段落,从中可以解读出这位法官在本能与偏见之间的内心挣扎。”总之,我倾向于认为,与种族一样,以性别划分人群,属于一种可疑分类。”{57}他写道。
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不过,这并不意味着每一条以性别为区分标准的法律都是自动无效的。我们必须设定一个前提,那就是,任何性别分类都是可以质疑的,支持者必须提供强有力的理由,证明这种分类的合理性。毫无疑问,历史上,无论在哪个领域,女性都处于被压制的地位。
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以第十四修正案为分析工具,当然很令人着迷。也就是说,这部法律存废与否,都取决于第十四修正案。但是,这部法律在一百年前通过时,立法初衷可能与性别之分无关。可以想象,这个案子如果出现在1890年的最高法院,大法官们根本不会适用第十四修正案。另一方面,在我看来,宪法条款具有一定的弹性,甚至可以进行扩张性解释,因为从理论上讲,我们对平等这一概念已经有了更加深入的认识。
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最终,布莱克门还是说服自己,认定爱达荷州相关法律违宪。他写道:“我们完全可以用一份简短有力的判决解决问题,我可不想被牵扯进一场费时耗力,又带有情绪色彩的女权大讨论。上诉人撰写的过分冗长的历史资料,完全可以忽略不计。”
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最高法院很快就“里德诉里德案”达成一致意见,庭审之后还不到一个月,案件就宣判了。伯格主笔的判决意见仅有6页,内容并不涉及深层次的讨论。意见指出,爱达荷州在指定房产继承人选时,格外偏向男性,相关规定武断专横、不尽合理,但是,对这类案件犯不着适用“严格审查”标准,动用司法审查。{58}
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1972年,国会通过了宪法层面上的男女平权修正案,并送各州批准。如果有四分之三的州批准这一修正案,就能实现美国公民自由联盟试图通过“里德诉里德案”实现的梦想:对歧视女性的法律动用严格的司法审查标准,直接判令其无效。
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不久,围绕这条修正案的所有争议,都浓缩到最高法院受理的一起新案中,即“弗龙蒂诺诉理查森案”本案一审原告是位空军女军官,她为争取住房、医疗福利,必须证明丈夫受她抚养,但是,按照军方福利方面的法规,男性军人可以直接主张妻子受其抚养,但女性军人若想证明配偶受抚养,必须证明丈夫生活费的一半由自己负担。{59}
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“这样的规定必须被废除,”1973年1月17日,布莱克门在审前备忘录上写道,“问题在于,用什么方式,分寸如何掌握。”是否应当把性别分类,与种族分类一样,视为一种宪法上的“可疑分类”呢?最高法院内部的争议持续了几周,除伦奎斯特外,其他大法官都不赞同军方规定中的性别分类。布伦南打算适用“严格审查”标准,在他看来,早在“里德诉里德案”中,就该这么干了。但伯格表示强烈反对,他不赞成在性别平等案件中轻易动用“可疑分类”的概念。
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在“弗龙蒂诺诉理查森案”中,露丝·巴德·金斯伯格提交了一份70页的诉状,极力敦促最高法院适用“严格审查”标准。布莱克门的法官助理詹姆斯·齐格勒认为这份诉状非常有说服力,建议大法官将性别分类界定为“可疑分类”但布莱克门不同意这么做,他认为,靠理性基础标准已足以应付这一问题。1973年3月5日,他告诉布伦南:“这案子困扰了我很久,经过一番内心挣扎,我觉得我们没必要将性别标准与种族、籍贯、国籍问题归为一类,并列人可疑分类的范畴。对我来说,参照‘里德诉里德案’下判即可,无须因为这个案子去搅男女平权修正案这摊浑水。”
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布伦南一直在关注男女平权修正案的命运,当时,已经有11个州拒绝批准这条法案,只要再有两个州表示拒绝,足以令其胎死腹中。布伦南认为,最高法院如果想有所作为,现在正是大好时机。道格拉斯、怀特和马歇尔都赞同在“弗龙蒂诺案”中适用“严格审查”标准,但布伦南始终无法凑够5票。布莱克门加入了鲍威尔、伯格和斯图尔特的协同意见,认为军方的福利规定必须讲求平等。伦奎斯特单独发表了异议意见,意见只包含一句简短声明:赞同下级法院的看法,军方在管理、经济方面设置的男女差别待遇都是合理的。1973年5月14日,尽管最高法院以8票对1票宣布军方规定违宪,但最高法院并未打算在性别歧视案件中适用新的审查标准。
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类似案件陆续涌入最高法院,对九位大法官来说,处理难度一点儿也未减轻。这一次,他们面对的是政府内部施行多年的歧视政策,这些政策一直被视为天经地义、合情合理。比如,在许多学校,女教师一旦怀孕(通常是孕后第5个月,孕妇身型初显时)就得被强制离职,而且没有孕后复职的保障。这类规定很快受到质疑,1973年开庭期伊始,就有两起这样的官司打到了最高法院,一起来自克利夫兰市,一起来自弗吉尼亚州的切斯特菲尔德郡。
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多数大法官认为,这样的强制离职政策是不公平的,但是,如果从宪法层面上讨论,又很难确切指出问题的症结所在。在这起名为“克利夫兰教育局诉拉弗勒案”(Cleveland Board of Education v.LaFleur)的案件中,布莱克门在审前备忘录内分析了不同理论,令他困惑的是,这个案子是否应被视为一起性别歧视案件?
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任何关于怀孕的法规,都自动带有性别差异。我不确定其中有必然性,但是,这类法规本身就是在女性之间设置差别,也就是说,划分出孕妇和非孕妇,而不是区分男人和女人。这有点儿类似军方某些条例,要求男性军人不得留鬓角、蓄胡须。这样的条例呈现的是男人与男人间的差异,而不是男女之别。
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另一方面,只有女人才会怀孕。因此,任何涉及怀孕的法规,都会被认为是侵犯女性利益的差别性规定。
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不过,在提到上述可能性后,布莱克门又进行了自我否定:
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上述思路,貌似挺有吸引力,但根本不符合逻辑。我个人更倾向于使用其他分类方式。比如,将人们划分为因怀孕而丧失教职者和因健康原因而丧失教职者。按照这种分类方式,一个人如果选择离职,会基于不同原因。那么,怀孕有什么不同吗?当然不同,怀孕是种自愿行为,而健康原因则是非自愿的。此外,一些选择性的外科手术也包含自愿成分,如切除前列腺、整容手术、切除瘅疮、扁桃腺胖大、拔牙,等等。这类手术,都是患者选择方便时段进行的,而非逼不得已,被动为之。
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如果这个分类是合理的,那么,克利夫兰市教育系统强令怀孕者离职的政策,不具备任何弹性,违反了宪法平等保护条款。
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布莱克门最终加人波特·斯图尔特撰写的多数意见,判定强制离职政策无效,但是,裁判的宪法依据,并非平等保护条款,而是正当程序条款。1974年1月21日,最高法院用一个判决,同时解决了“克利夫兰案”与“科恩诉切斯特菲尔德郡教育委员会案”(Cohen v.Chesterfield County School Board)中的问题。斯图尔特大法官在判决中写道,强制性离职政策“武断专横”给妇女受宪法保护的生育选择权造成了“沉重负担”有意思的是,判决中并未出现“歧视”一词。一年前,最高法院才刚刚自信满满地宣布要维护堕胎权,如今,在保障怀孕女教师的权益方面,大法官们却再次止步不前。
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1973年开庭期,露丝·巴德·金斯伯格又将一起名为“卡恩诉谢文案”(Kahn v.Shevin)送入最高法院。这次她代表一位男性原告,挑战佛罗里达州的一部法律。根据这部法律,州政府每年应自动向寡妇提供500美元财产减免税,但鳏夫们却得不到这个优惠。佛州最高法院认为这部法律“有助于缩小男女之间在经济能力方面的差异”所以宣布其有效。而对包括布莱克门在内的多数大法官来说,州最高法院的判决理由不存在什么问题。布莱克门听完金斯伯格的庭审陈述后,给了她“B-”的评价,这可比她在“弗龙蒂诺案”中的“C+”表现要好。而她在佛州这起案件中的对手,佛州司法总长得到的评价则是“C”本场庭审中,布莱克门对金斯伯格表现的评语是:“冰雪聪明!”在这个案子里,布伦南、马歇尔和怀特赞同适用“严格审查”标准,推翻佛州立法,但布莱克门支持道格拉斯的观点,认为这部法律“设计合理,目的是借助性别分类舒缓丧偶者受到的财务冲击,特别是因为丧偶而承担不合比例的沉重负担者”。
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1976年开庭期,最高法院在“克雷格诉博伦案”(Craig v.Boren)中迈出关键性一步,开始对种族歧视立法适用“中度审查”标准。{60}1976年12月20日,最高法院以7票对2票宣布,废止俄克拉荷马州一部法律。根据这部法律,男性最低饮酒年龄为21岁,女性则为18岁。布莱克门加人了布伦南执笔的多数意见,认为“以性别为划分标准,必须具备重要的政府目标,相关规定与目标实现必须有实质上的关联”。
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1976年开庭期,金斯伯格又将“卡利法诺诉戈德法布案”(Califano v.Goldfarb)送入最高法院,这是一起涉及社会保障的案件。本案庭审时,金斯伯格已是第五次参加最高法院的言词辩论,算大法官们的“熟面孔”了。”红色裙装出场。”布莱克门在庭审记录上写道。这一次,金斯伯格的客户又是男性。里昂·戈德法布是一位退休的联邦雇员,她已故的妻子曾是纽约市公立学校的秘书,支付过25年的社会保险税。如今,戈德法布想以鳏夫身份,领取社会救济金,却被政府拒绝。理由是,他过去并非由妻子抚养。另一方面,一些寡妇却无须证明受配偶抚养,即可直接领取救济。
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