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1706293504 复旧。当一个人发觉自己回到了早先时代的环境之中,他不可避免地会发现许多问题。他会重新发现已被遗忘的工具的使用方法,并按照原始时代的粗略类别去对待它们。早先人们用来砍杀的锋利石块和用来割裂东西的石块并没有什么不同,但在比较发达的社会中,由于它们的用途趋于专门化,社会上出现了“武器”与“工具”的区分。于是,在十八世纪的欧洲,火器大多已被当作武器使用。但是对于殖民时期美国边远地区的人们来说,他们必须保卫自己和他们的家庭不受抢掠暴行的危害,又必须经常去打猎以获取饭桌上的肉食,“武器”和“工具”的区别就很少有什么实际意义了。在工具问题上是如此,在分工体制和职业问题上也是如此。在文明程度落后的条件下,对于那些采用不同医疗方式的人——唸咒治病的人、开刀动手术的人、调制药剂的人,是很少加以区分的,但在十八世纪的英国,这些行当都已各司其职、界线明确:每一行都发展成为一种专业一一兼做外科手术的理发匠、内科医生和药剂师。而在美国,就很难再保持这种分工,医师(有时是一位律师、一位总督或一位牧师)同时兼负上述几种任务。
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1706293506 意料不到的情况要求人们具有多营博能的本领。当多少代的人一直在同一个地方居住,日常生活的方式早已固定下来之后,人们只能墨守祖先的成规。但是在新世界,这样做就行不通。在这里,经常会遇到意料不到的情况,人们必须时刻准备面对这样的现实。外行人必须准备执行律师、建筑师和医师的职务,干各种手艺活,尽管别人(只在大洋的彼岸有这种人)在这些方面比他高明得多。多营博能不仅是一种美德,而且是一种现实的需要。一个人如果不是什么都会一点儿,他就不配做一个美国人。
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1706293508 社会机构稀少。当社会机构十分稀少的时候,它们相互之间也就很难明显区分了。甚至不同宗教的神职人员也逐渐趋于同化。清教教义不再象原来那么严谨了;圣公会教派不再高高在上,而变得更大众化了,象教友会这样的教派,由于总是和新世界格格不入,终于难以持久地生存下去。赫克托·圣约翰·德·克雷夫科尔在一七八二年评论道,“因而,正如各个不同的民族融合在一起那样,各个教派也互相融合到一起了。对于教派的无所谓态度不知不觉地在整个大陆传播开来,成为目前美国人最突出的特点之一。至于将来会怎样发展,谁也说不清楚……。”
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1706293510 在殖民地,最后一次企图根据中世纪的模式建立一个同业公会的努力于一七一八年出现在费城。在旧世界,垄断知识的最重要机构,除了同业公会之外,要算是那些历史悠久的大学了。但是在美国,这类机构是不存在的。新世界使学术思想分门别类的现象瓦解了。
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1706293512 劳力奇缺,土地甚多。在殖民时期的美国,劳力和手艺都很缺乏,人们得亲自动手干许多事情,原因很简单,他们雇不到别人替自己干活。这样一来,他们只好降格以求,否则就什么事也干不了。一个木匠同时又是箍桶匠、制造精致家具的工匠和补鞋匠。印刷商同时成了作家、造纸工人、装订工人、油墨制造者、邮政局长和知名人士。土地多,意味着美国人即使是当一个农民,也不需要怎么精耕细作就能维持生活。在人们可以把自己土地“耗尽”的地方,在人们认为理所当然有大片备用地的地方,象十八世纪英国进行农业改革的那种推动力就不复存在了。在任何东西包括田园在内部可以出售的地方,人们就不会特别恋栈于某一片特定的土地。一旦某片土地不足以维持他们的生计,他们就进行迁移。土地丧失了它许多古老的法律和社会特性。在这里,维持生计并不需要多少专业知识或技能。至少对于殖民地的白种移民来说,谋生之道很多,改行和迁居也很容易。
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1706293514 “我们欢迎陌生人,”富兰克林在《移居美国指南》(一七八二年出版)一书中解释道,“因为这里有足够的空间可以容纳所有的人,所以,原来的居民不会妒忌新来的人。”由于土地很便宜,任何一个勤劳的青年人都能发家致富。“因此,需要更多的各类有用的工匠,为那些土地耕作者提供房屋、家具和各种器皿。这些东西不容易从欧洲运来。任何技术还过得去的机械手艺工人,肯定都能找到工作,待遇也会很好。对于陌生人来说,在这里施展他们的手艺不存在任何限制,也不需要获得什么批准。”富兰克林指出,在美国,任何人都有指望成为一个掌握技术的工匠师傅,因为任何一个勤奋的青年人都有机会学习手艺。而在欧洲,他可能花不起钱这样做。“在美国,居民人数增加很快,从而消除了人们对竞争的顾虑。工匠们都愿意收徒弟,因为在学徒期满之后的规定期限内,工匠们能从学徒的劳动中得到不少好处。所以,贫寒之家也都有条件送他们的孩子去当学徒。工匠们非常愿意带徒弟,他们中间许多人甚至愿给学徒的父母贴一些钱,接受十至十五岁的孩子当学徒,期限规定到二十一岁。许多贫苦的家长来到这个国家之后,就靠这笔钱购置土地,安家立业,以农耕为生。”
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1706293516 这样,美国社会便出现了一种新颖而颇有好处的模糊不清的现象。“从事一种事业”这种古老、熟悉、受尊敬的概念被“寻求机会”的概念所代替。近年来,历史学家围绕据说在欧洲新教宗教改革时期出现的变化写了许多书。据麦克斯·韦伯说,同中世纪的天主教观点相反,新教所有教派对人们的职业抱着了一种新的态度。行。但实际上,欧洲的生活现实使大多数人没有什么选择的余地,他们没有选择的自由,而是只能从事他们的家庭境况限定他们干的工作。在欧洲,所谓“敬业”,只不过是尽力把自己的传统工作搞好而已。
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1706293518 能够指望从自己的家庭继承固定职业的美国人很少,他们只能靠自己寻求机会,从美国现实生活中寻求难以预见的机遇,在飞速发展的生活现实不断向人们提出新要求的社会里,如果一个人死抱住固定的职业,他注定要失败。在美国,任何谨慎的人,对于自己到底是怎样一个人,到底能干些什么,从来也不敢过分肯定。任何人都必须时刻准备成为另一种人。为这种充满风险的转变作好准备,才能把自己磨炼成为一个真正的美国人。
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1706293523 美国人:从殖民到民主的历程 [:1706291865]
1706293524 美国人:从殖民到民主的历程 三十二 非专业的律师
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1706293528 一七五八年,当约翰·亚当斯还是个青年的时候,他向波士顿律师协会负责人请教作为一个美国律师应该具备什么样的教育,他们的答复是对亚当斯受过的教育和他的雄辩才能进行考核。“然后格里德利先生从律师的业务和学习科目着手,把英国律师协会成员和美国律师协会成员作了比较:作为这个国家的一名律师,必须学习习惯法、民法、自然法、海事法,必须同时执行法律顾问、律师、事务律师、初级律师,甚至一个公证人的任务。因此,在美国从事这个行业要比英国难得多。”亚当斯的这位良师知道,在十七世纪和十八世纪的英国,法律这个行业组织严密,并形成许多不同的等级,这种划分既反映了英国的法律思想,也反映了英国社会的偏见。
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1706293530 在这个行业的最上层,是“大律师”。他们是法律行业的权贵,他们的大本营就是高等法院附近古老的伦敦法律协会的四个律师学院,他们垄断了在这些高等法院出庭的资格授予权。这四个学院——林肯律师学院、内殿律师学院、中殿律师学院和格雷律师学院的“主管委员”从大约十五世纪起一直拥有授予律师资格的决定权,也就是授予作为一个辩护律师出庭辩护的权利。十六世纪的英国内战使得四大律师学院的成员流落四方,他们的正式教育活动也中断了。到十八世纪结束之前,人们甚至想在学院见习一段时期也不可能,徒然望洋兴叹而已。四大律师学院仍然保持着它们的垄断地位。但是,这四大律师学院的绅士派头十足的大律师只能承担社会上一小部分的法律事务,日常的法律事务至少还要有其他两种大不相同的人来承担,一种是“事务律师”,他们无权出庭辩护,但他们可以代表诉讼委托人要求法庭进行审理,他们由所在的法院委任,每个法院都拥有一定数量的事务律师,他们不一定有权到其它地方去执行任务。另一种叫做“初级律师”,纯系私人的法律代表,这些人既无权在法庭上进行辩护,也无权要求审理诉讼案,但他们可以代表诉讼者料理日常法律事务。这种初级律师很杂,有的人本身也是事务律师,有的人则不是,有的人还在大法院崭露头角。随着土地所有者阶级和商业阶级的兴起,他们的队伍迅速发展壮大。十七世纪初期,有一位对初级律师有反感的大律师抱怨说,这些家伙“就象埃及的蝗虫,把地上的东西都啃光了”。他们又是公证人,组织了公证人同业会,他们专为人草拟各种盖上图章即可生效的法律文件,他们还是专利代理人,也从事一些其它业务。
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1706293532 只有大律师或”“法律顾问”才算得上真正的绅士,因而也是一种正道“行业”的成员。他们和所有其他人之间有着根本性的社会界限。一六一四年,英国法官的指令写道,“应当把法律顾问同事务律师和初级律师严格区别开来。前者在执行司法任务方面是仅次于法官和皇家法庭高级律师的主要人物,后者仅仅是从事行政事务的次要角色。”初级律师是从一般的代理人或服务人员当起的,而事务律师则近似商人,因为他们靠个别顾客交纳的费用生活。法官则是从大律师队伍中选拔,他们不象商人或手艺人那样收“手续费”,而是收“酬谢费”,但不论是在当时还是现在,这是不可以依循合法程序来收取的。
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1706293534 要把这些精微的差异搬过大洋,移植到美国来,这是连对英国制度最虔诚的崇拜者都无法办到的事情。美国人对于一个人从事什么职业才算是“绅士”,不甚了了,这使得所有高等“行业”和其它行业之间的界线全都模糊了。由于美国不存在一个上诉法院中心,所以,那些雄心勃勃的青年辩护律师和见习法官也就缺少一个学习和取得经验的地方。殖民地的高等法院分散在十三个殖民地里,每个殖民地都有它自己的法律,这些法律的内容又稍有不同。根本不存在一个“美国的伦敦”,可以让律师们巩固他们的垄断地位,但最重要的恐怕还在于这样一个事实:在很长的一段时期里,法律业务不多,不可能养活太多的专家。
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1706293536 不管是出于何种原因,总之,在十八世纪中叶以前,北美各殖民地的律师行业并不发达。英国古代对律师的那种偏见在美国夏活了。在英国,尽管偶而发生反律师的骚动(最早的一次是一四五○年的杰克·凯德叛乱,最近的一次则是十六世纪的内战),但律师始终保持他们的势力和特权,四大律师学院、公证人同业会和其它一些古老的行会一直是他们的据点。美国则不同。在这里,一开始就没有这类垄断性的据点,法院都是临时成立的,组织松散,连法官一般都缺乏法律方面的训练,对律师的不信任感根深蒂固。到了十八世纪后期,随着美国商业的发展,迫切需要更富有经验的律师行业,但这时却已有明文规定,在美国有法律知识的人,不可能具有英国那种上层阶级的垄断地位。
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1706293538 各个殖民地新形成的统治集团宁愿亲自拥有这些特权,如果法律行业一旦确立地位,这些特权就可能从他们手中被夺走。举例而言,在弗吉尼亚,拥有土地的贵族宁愿亲手办理大部分法律业务,而不愿在殖民地培养新的律师阶层;在马萨诸塞海湾殖民地,牧师们利用请教徒对律师的偏见,压制了训练有素并且意识到本身作用的律师队伍的成长。该殖民地涉及律师的最早条例(一六四一年《自由权法》第二十六款)禁止任何人以给酬金的形式请另一个人代表他本人出庭;在纽约,商人和大土地所有主也不愿意把他们手中的任何权力交给一个法律贵族;至于宾夕法尼亚,那里的教友会教徒干脆尽一切可能避开法律程序,请一般的普通老百姓充当他们的“调解人”。固然,各殖民地可以在没有大律师、初级律师或公证人的情况下生存下去,甚至兴旺发达,但它们却不能没有法律。随着殖民地人口的增加,越来越繁荣,以及商业活动日趋复杂化,就出现一些以法律为专门职业的人。到殖民时期行将结束的时候,各殖民地在实际上已形成某种形式的法律行业。并没有任何人有意识地策划这种后果,各个殖民地都以各自的方式来满足这种要求。但结果各个殖民地却是殊途同归,最终在新世界形成一种共同的特点。这种特点同伦敦酒气熏天的四大律师学院在法律理论上的差距,犹如它们在地理上的差距一样大。缺乏行业性的机构,又没有具备许可证书的同业公会,导致了非正规的见习训练制度的发展。英国的初级律师和事务律师很早以来就是通过某种见习制度培训出来的。一七二九年议会的一项法案明文规定,初级律师或事务律师要根据过去制订的条款经过五年见习培训,才能出庭。但是,绅士派头十足的大律师始终是我行我素,正如一位历史学家所说的,那些具有社会地位而且家财富足的人被接受进入律师界的垄断圈子,犹如被偷盗的物品失而复得,是“没有人过问的”。对于那些人来说。甚至一般的见习规定都没有。可是,在殖民时期的美国,虽然见习制度不如英国对事务律师和初级律师的见习规定那样正规,但却是通向所有法律行业的必经之路。
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1706293540 多样性是事物发展的规律。到美国独立革命时期,新英格兰和中部各殖民地已自然地形成组织松散的法律行业,但一时还没有什么生气。在比较大的殖民地里,进入法律界服务的实权操在各个法院的手里,各个法院按照各自的标准吸收一些开业律师。在比较小的殖民地(诸如罗得岛、康涅狄格和特拉华),那里的法官和开业律师一般都是相识的熟人,举凡得到一个法院承认的律师,一般也就可以在所有的法院里出庭。在北卡罗来纳、纽约和新泽西,由王室任命的总督名义上握有任命所有事务律师的权力,但一般说来,他们都是根据一个法官或一个法庭的推荐进行任命事宜。美国最早的律师协会恐怕要算是一七四八年前某个时候在纽约成立的那个了,但该组织在一七六五年之后很快又销声匿迹。马萨诸塞直到一七六一年才出现第一个律师协会。在十八世纪,所有这些殖民地的开业律师都具有高出一般居民的教育水准,但他们受的并不是专门化教育,而且往往都是在殖民地的大学里受的教育。
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1706293542 在南方,特别是弗吉尼亚和南卡罗来纳,城市很少,对英国的制度更为推崇,也更加自觉地加以仿效。在那里,对事务律师的任命控制在最高级的法院手中,虽然这种控制有时是间接的。主要的开业律师都在伦敦的四大律师学院受教育。大约在一七五○年以后,进四大律师学院之风曾莫名其妙地盛极一时,一八一五年以前,在大约二百三十六个美国出生的四大律师学院的成员中,有一半以上是在一七五○年至一七七五年期间进这些学院的。这中间近三分之一的人来自南卡罗来纳,近四分之一的人来自弗吉尼亚,来自马里兰的人也比来自宾夕法尼亚、纽约或马萨诸塞的人多。所有这一切和美国独立革命时期南方领袖们的法律保守主义相吻合;有谁比他们更了解英国律师的古老方式方法和英国人的传统权利呢?
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1706293544 在当时的美国,不同的气候条件、经济状况、地理环境和地方习俗,为法律行业缔造了多样化的标准。由于没有统一的商业中心或政治首都,又使这种多样化进一步发展了。这里不存在一个进行垄断的大部会。南方的贵族们想使伦敦四大律师学院成为他们法律行业总部的企图终归失败,伦敦距离他们实在太遥远了。
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1706293546 但是,确实还是出现了一种比较简单的、不那么势利眼的等级划分制度。它不是把这个行业严格分成等级或使之专业化,而是根据律师的教育水准和经验作些非正式的级别划分。在有些地方,最高级的法院只准许受过较好教育的和具有长期实践经验的律师出庭,有人曾经好几次力图照搬英国的一套等级划分制(如早期弗吉尼亚那样的做法),但都未能持久。从四大律师学院出来的南方青年大律师曾一度支配了殖民地法庭里的辩护工作,但独立革命中断了到四大律师学院学习的途径,并使这种等级划分在它尚未巩固地建立起来之前就夭折了,即使在一八一○年的弗吉尼亚,那里的法院也明确宣布,大律师和事务律师的职务“不可分割地融合于一人身上”。
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1706293548 在古老的英国,法律知识和一般民众是无缘的,就象有一堵高墙把他们隔绝开来。在美国,这堵高墙垮了。这件事的意义大大超过了大律师、初级律师和事务律师之间界线的消失。在美国,土地主要是一种商品,而不是继承的遗产,成为土地所有者的人越来越多,他们出于需要,都得学习一点法律知识。当殖民地的人掌握了有关英国人法律权利方面的知识之后,他们对持有开业执照的律师行业垄断者也就更加不信任了。
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1706293550 对于殖民时期的美国法律,我们了解甚少,其原因之一是当时有许多法官纯粹是法律的门外汉。这些人看来对英国的惯例——它们在当时的殖民地也不太流行—一毫不在意。他们对美国的惯例也不在意,这些惯例在文字记载中根本就没有反映。他们对自己的观点一般地也不作报道。我们很少了解法官们对一些实质性法律问题的观点,因为即使在记录中记载了法庭作出的判决,但对作出这种判决的理由却很少阐述。殖民时期结束之前,在美国所有的殖民地中,没有一个殖民地法院的多数法官是由训练有素的专业律师担任的。即使是在马萨诸塞海湾殖民地的最高法院——整个十八世纪,那里一直拥有较大的组织得较好的律师协会,这是任何其它殖民地所没有的——受过法律教养的人也如凤毛麟角,屈指可数。从一六九二年到独立革命期间,马萨诸塞九个大学院中,只有三人受过专业的法律教育——两个人出身伦敦四大律师学院,另一个人是在殖民地受的教育。其他人都是牧师、医生、商人或者只受过一般教育。在这一时期工作的二十三个陪审法官中,只有三个受过正规的法律教育,其他人都是牧师或门外汉。海事法庭的两个法官则是受过英国大律师那种培训的。至于马萨诸塞的一般法官则没有一个人是受过专业训练的律师。其它殖民地的情况也差不多。受过专业训练而当法官的律师,如果有的话,也很少,到处都是门外汉当法官,这简直成了一条规律。杰斐逊回忆道,十八世纪中叶后不久,当他在地方议会的法,庭执业时,弗吉尼亚的检察长约翰·伦道夫拥有三大卷该法院在一七三○年至一七四○年间判决案例的原始档案。虽然这是弗吉尼亚的最高法院,但在涉及英国法律的一些问题上,它的决定(据杰斐逊的看法)“没有多大的价值,因为这个法院的法官全部是由国王枢密院的成员组成,这些人都是根据其财富和地位从英国绅士中选拔出来的,根本不问他们有没有法律知识。在同样一个问题上,他们作出的决定和英国法院的类似决定比较起来,不是增加了点什么,便是减少了点什么,因此都无法加以引述。但是,根据我们特定的法律,他们作出的判决——不管根据的法律原则是正确还是不正确——都具有绝对的权威。”
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1706293552 按照英国的标准,殖民地的法律书籍实在太少。约翰·亚当斯在他的自传里写道,为了想在美国受法律教育,他“因极度缺乏书籍而吃了不少苦头”。在美国独立革命之前,英国出版了一百五十卷法律案卷,其中只有约五分之一在美国得到普遍使用。论文和课本的比例更小。直到一七九○年才出版了第一卷美国法律案卷。
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