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[73] 《赫德日记—步入清廷仕途》，第419、322、419—420页。
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[74] 《赫德日记—赫德与中国早期现代化》，第474页。
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[75] 《赫德日记—步入清廷仕途》，第419页。
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[76] 《总税务司在北京》，第1414页，转引自《赫德与近代中西关系》，第308页。
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[77] 《帝国主义与中国海关》第七编，《中国海关与中日战争》，第208页，科学出版社1958年。
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[78] 《总税务司在北京》，第551、179页分别转引自《赫德与近代中西关系》第290、292—293页。
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[79] 1885年8月26日赫德致英外相信，见《中国海关关于总税务司起源、发展及活动文件集》卷6，第543页。转引自陈旭麓主编《中国近代史》，第145页，高等教育出版社1988年。
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[80] 《总税务司在北京》，第1067页，转引自《赫德与近代中西关系》第275页。
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[81] 《赫德与中国海关》，第211—212页，转引自《赫德与近代中西关系》第188页。
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[82] 《翁同龢日记》，第六册，第3082页，中华书局1998年。
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衰世与西法：晚清中国的旧邦新命和社会脱榫（增订版） 条约制度：西方世界与晚清中国之间的改造与被改造
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一
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当西方的政府与使节以“协商和合作”为方式同中国人交往的时候，“协商”和“合作”都是以条约为前提的。由西方看中国，其全神贯注皆在于“要求（中国）中央政府有责任履行各项条约”。[1]而由此带来的，正是一个比战争更深刻地改变了中国的过程。
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咸丰十年（1860）岁末，英法联军之役初息，奕已作奏议专门论说“办理外国事务”[2]—他以这种新立的名词表述了刚刚萌生的外交意识。但作为一种既有的事实，存在于中国人初生的外交意识四周，并已经为初生的外交意识预设了历史起点的，则是两次民族战争失败之后已经留下的一连串条约。它们都与“外国事务”连结在一起，因此“办理外国事务”便不能不从一开始就直面西方人全神贯注的“履行条约”。
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然而，对于中国人初生的外交意识来说，这些既存的条约又是一种榫接起来的桎梏和编连而成的网罩。自道光二十三年（1843）精刻的英国人藉“五口通商附粘善后条款”为由头，从懵懂的中国人手里取得了“将来大皇帝有新恩施及各国，亦应准英人一体均沾，用示平允”[3]一款，之后，是法国、美国以及瑞典、挪威踵而效之，遂使一国之所得同时化为各国之共有成了中外关系里无须论证的法则。薛福成后来说：“西人始来不过一二国，中国不知其牵率而至者，如是其众也。”[4]这显然是一种以后来说从前的扼腕追叹。
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自咸同之交开始，这种“一体均沾”已构成了西方列国对华利益的深度一致。虽说欧西的国家和国家之间惯于因利而分因利而合，并久以纵横捭阖为能事，但对华利益的这种深度一致，却使正在纵横捭阖里角智角力的国家与国家，可以在远离欧西的地方联起手来，以其互相呼应和互相牵连纠结为一个共同对付中国人的整体。同治九年（1870），天津发生教案，美国公使镂斐迪（Low，Frederick Ferdinand）致函国务卿，主张“联合行动，要求其他外国代表一齐给法国代办一臂之助，这将使优柔寡断的软弱的中国政府对其臣民采取断然的方针”。[5]这就非常明显地表达了一种共同对付中国的自觉。因此，后来的历史记述评论“一体均沾”之下中西对比的悬殊，曾把条约关系里的中国看作“独力周旋，来和列国全体联合的阵容相争衡，只要它的最无所忌惮的敌方一计得逞，则所有各国便同沾其利”。[6]显见得条约关系里的优势始终是单面的，所以条约关系里的重心也始终是单面的。道咸两朝的历史留下了一种单面的定势，于是，后来的中国人在“办理外国事务”中“履行条约”，便只能从这里开始，又只能沿这里走下去。
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从这种“列国全体联合的阵容”朝下看，则是成千上万由此派生而不受中国法律管束的西方人。他们更可怕。当外国人从中国人手里取得了“一体均沾”的时候，他们同时也以“中西律法迥殊”为理由[7]，从中国人手里取得了“被控犯罪的外国人应当由他们本国的官员用他们的本国法律来审判”的权利。[8]对于当日的大清律来说，这种被称作领事裁判权的东西是一道用作隔离的屏障，因此，后来美国国务卿叭嘎（T.F.Bayard）说，“在华美国人的权利，靠的是条约的特殊规定的保障，而不是该国的通行法律”。[9]然而，受条约“保障”的外国人常常会在中国横冲直撞，做出种种需要管束和制裁的事来。五十年代的美国外交官马沙利（Marshall，Humphrey）曾在报告中说：“目前在这个口岸（上海），岸上至少有一百五十名水手，其中各国人都有，他们不分昼夜，跑进中国县城去喝酒，滋事，闹得鸡犬不宁”，并且非常嚣张地“胆敢玩视一切法律”。[10]他说的是上岸的水手，这些人在西欧和北美也是以粗野悍暴为特征的群类，在中国这样用条约隔开了法律的地方，遂更多了作恶的自由和自在。与这种原本不惯守法的群类比，稍后的英国驻上海领事阿礼国则在报告中叙述了生意人的无法无天：
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许多成群结伙而又不受任何有效制裁的各种国籍的外国人的下流品质，实在是一种公共的祸患。他们和比较诚实的人们争夺商业地盘，并且把往来通商的特权变成为作弊逞凶的手段。在这肆行无忌的勾当上，既不因怀惧他们的本国政府而有所敛迹，又在很大的程度上讬庇于条约而不受地方当局的管辖，中国人固然是首当其冲、受害最大的人，然而决不是惟一的受害者，没有一个欧洲大家庭中的政府或国家在声名上不受玷辱。[11]
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像这一类生意人在中国的“作弊逞凶”，大半应当不是他们在自己国家里的本相，而是治外法权“保障”下脱出了法度和规矩的结果。条约权利提供了一种环境，使逐利的西方人在中国更容易显出人性中的恶。因此，至六十年代，美国公使蒲安臣致书国务卿西华德，已直言“我们的国旗曾经被用来掩护所有在中国的流氓”。[12]在他的笔下，“流氓”一词显然是不分职业地总括了各类具有“下流品质”的美国人。这些文字都出自当日西方来华的外交官之手，其间流露的恼怒，一面表现了权利之争以外尚存的个人良心，一面又非常明白地说明了治外法权实际上治不了来华的外国人。更多握有裁判权的领事则不会把个人的良心牵到条约权利中来，并且身在异国，“出自领事法庭的判决，则几乎无法予以强制执行”。[13]所以，西人因“托庇于条约”而能跳出中西两种法网的事，便成为那个时候的常态。
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咸丰末年，王韬居上海，其日记中已有西人“纠众斗殴”致“戕人命者”，而领事“含糊了事，地方官文移往还，置之不理”的记述。[14]至光绪中期薛福成于此熟视既久之后，曾举命案为例概论之曰：“今即以人命论，华人犯法，必议抵偿，议抚恤，无有能幸免者；洋人犯法，从无抵偿之事，洋官又必多方庇护，纵之回国，是不特轻法所未施，而直无法以治之矣。”[15]在这些中国的法网和西方的法网都罩不住的外国人里，便一定会一茬一茬地产生出顾盛（Cushing，Caleb）所说的“肆其卑鄙的贪婪之心和强横破坏一切人、神法律为能事”[16]者。随后是与商业活动相牵连的走私、抗税、欺诈、贩运人口、海上劫掠、私开口岸，以及窜入内地武装挖矿等等，都曾是种种离不开霸蛮和暴力的生意。[17]而同他们相遇的中国人却常常会因此而陷入匪夷所思的横劫和祸殃。一则记载说，同治六年（1867）“美商运货来沪，遭风滞于沙，不能动”，乃雇民船为转运，并“言定每人日给银两圆”。此后，船民一路辛苦，往返十余日始竣事。“迨向索工资，则尽缚其十六人送沪道，谓系海贼抢劫者。”这件事最后由于丁日昌的干预而得到昭雪，但十六人中的一人已死于缧绁之下了。[18]中国人以人情物理对“美商”，而“美商”对中国人，则用意和手段皆出人情物理之外。这一类越出了人情物理之外的丧心狂病，正是对于“强横破坏一切人、神法律”的一种具体诠释。
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治外法权使中国人的法律不得不在中国的地域里为西方人让出一片空间，但在同一个时间里，是领事握有的裁判权又在把西方的法律带到了中国的地域里。而后出现的两种司法权的并存，便使外国人的法律和法权畸态地变成了中国社会权力结构中的一个组成部分。因此，后来的西方人评论中西关系的历史，曾说“领事裁判权在某种程度上，一如巴麦尊勋爵在一八三九年似乎承认过的那样，乃是领土永久占有的一个替代物”。[19]而条约中的治外法权，虽是一种用文字规定了范围的权力，但在西人的手里却是实际上可以被滥用，并且在不断被滥用的东西。
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咸丰年间宁波的地方官已习见“凡作夷馆通司与服役夷馆之奸民，靡不藉夷势以挟制衙门；而本地无赖，又每每勾引若辈以鱼肉平民”之事，并常常会因拘治这些犯了法的“通司”、“无赖”之类而引出领事官的直接干预和当面叱咤。其间因极端而出格的例子，是把中国人划到了外国人里，然后责问说：“我国通司，县中敢管押乎？”[20]“通司”与西人相联结，因此“通司”也为西人的条约权利所庇护。在这种场面里和逻辑里，治外法权已成了没有界限，而意之所至大小由之的东西。所以，彼时与西人往来联结的还有买办，于是买办也可以借用西人的条约权利。同治末年的一个来华的外国人曾记述说，买办若是因债务受中国商人之控告，他们的“洋东家就跑到领事那里求他写信给当地政府”。有此强为撑持，遂使买办“越发无法无天”，以至于“即使把他们传到官吏面前，他们也不折服”。[21]与此同时是不在西人庇护之下，另一方中国人便没有地方可以讲道理了。这些事实的一见再见，一定会冲击中国人的精神世界，使善恶无序；冲击中国人的社会生活，使是非无序。而通司和买办之外，牵涉更广，从而冲击更深的，则是传教的西方人引条约权利把教民从中国人里圈出来。光绪十七年（1891），驻北京的“各外国代表”联合照会总理衙门，指责中国口岸和内地纷纷排外，其重心之一便是，“按照条约，每一个中国人可以自由信奉、学习或传播基督教”而不得“加以干扰凌虐”。[22]这些文字出自“各外国代表”，而代表的却是归依了西教的中国人，其主客之间和中外之间的不相对称是非常明白的。在这种不相对称里，曾被宁波“夷馆”中的领事用于“通司”的那种逻辑，便一定会远伸到四面八方，使治外法权因滥用而模糊，在外延上包进了所有信教的中国人。而后是外交官和传教士一次一次演示了引条约权利抗中国法律的实例，致信教的中国人以“奉教人不怕官管”[23]为理所当然和天经地义。与之相映的是奏议里说的，教民“或因讼事上堂，立而不跪，即有理曲之处，地方官不敢加刑”。[24]显然是地方官也弄不清教民是不是还能用王法来治理。
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这种“通司”、买办和信教的中国人都可以借治外法权而别成一类的局面，说明了西方人已把中国人的一部分划入了自己保护的范围之内。然则，中国的法律不仅管制不了外国人，而且也管制不了全部的中国人。但以“和约所载，中国人犯罪，由中国官治以中国之法”[25]作对照，则西方人在条约名义下的行事和主张显见得是以不受条约束缚为前提的。他们始终在用条约表达和实现单面的意志，就条约的本义而言，单面的意志恰恰是一种悖逆了条约精神的意志，而中国政府本有的司法权却因此而不得不蜷缩，由一种完整的权力变成了不完整的权力，由一种普遍的权力变成了局限的权力。
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