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1707011916 有些学者,喜欢把“约法三章”作为西汉律法变革的起点,其实这一政策本就属于权宜之计,所以《汉书·刑法志》才说:
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1707011918 其后四夷未附,兵革未息,三章之法不足以御奸,于是相国萧何攈摭秦法,取其宜于时者,作律九章。[124]
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1707011920 也就是说,萧何改订汉法之后,已经不再施行什么“三章之法”,后来的更张,也是在他的法令基础上修正的。
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1707011922 几次变化如下:
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1707011924 (惠帝四年)三月甲子,皇帝冠,赦天下。省法令妨吏民者;除挟书律。[125]
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1707011926 (高后)元年春正月,诏曰:“前日孝惠皇帝言欲除三族罪、妖言令,议未决而崩。今除之。”[126]
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1707011929 总共就两次,三项内容:挟书律,就是禁止民间藏书;三族罪,就是连坐三族;妖言令,通“言”,就是“不当所言”的惑乱人心之言。
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1707011931 不过,能得到“罪三族”待遇的人真没几个,也就是韩信、彭越被“夷三族”,赵王张敖的臣属“罪三族”,都是涉及谋反的“大政治犯”。
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1707011933 挟书、妖言涉及面更是有限,基本上属于知识分子“思想犯”。
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1707011935 整体来说,以上的改变,并没有触及汉律的主体结构,更不会触及汉朝的底层社会,在这个意义上,“去诽谤”和“除宫刑”,真是惠帝、吕后时代“约法省禁”的思路延续。
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1707011937 而汉文帝上台后的大手笔,结合之后的发展,完全是天翻地覆。
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1707011939 汉文帝元年,“除收孥相坐律”,掐了新晋刑徒的一大来源,等于是把刑徒来源由一家子变成一个人,这种减少是数量级的减少。
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1707011941 而且,按照《汉书·刑法志》的说法:
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1707011943 (汉文帝)选张释之为廷尉,罪疑者予民,是以刑罚大省,至于断狱四百,有刑错之风。[127]
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1707011945 真到了一年断狱四百,这种减少就很有意义了。当然,这种“轻刑”和“慎刑”,属于汉惠帝时代黄老政治的延续。《史记·吕太后本纪》就说到惠帝、吕后时代“刑罚罕用,罪人是希”。
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1707011947 比较一下秦朝:
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1707011949 奸邪并生,赭衣塞路,囹圄成市,天下愁怨,溃而叛之。[128]
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1707011951 故贫民常衣牛马之衣,而食犬彘之食。重以贪暴之吏,刑戮妄加,民愁亡聊,亡逃山林,转为盗贼,赭衣半道,断狱岁以千万数。[129]
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1707011953 这是掐入流,还有减存量,也就是“去肉刑”,具体的内容见《汉书·刑法志》:
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1707011955 诸当完者,完为城旦舂;当黥者,髡钳为城旦舂;当劓者,笞三百;当斩左止者,笞五百;当斩右止,及杀人先自告,及吏坐受赇枉法,守县官财物而即盗之,已论命复有笞罪者,皆弃市。
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1707011957 罪人狱已决,完为城旦舂,满三岁为鬼薪白粲。鬼薪、白粲一岁,为隶臣妾。隶臣妾一岁,免为庶人。隶臣妾满二岁,为司寇。司寇一岁,及作如司寇二岁,皆免为庶人。其亡逃及有罪耐以上,不用此令。
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1707011959 前令之刑城旦舂岁而非禁锢者,完为城旦舂岁数以免。[130]
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1707011961 说是“去肉刑”,其实是“减刑”,即肉刑减等,刑徒确定刑期并累计时间升等改变身份。这就由“刑徒”变成了“徒刑”,有了固定的刑期,一旦有了刑期,刑徒的存量自然就会减少,这也是预期中事。
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1707011963 如果说这些还可以解释为“无心之举”,或者说目的性并不指向刑徒经济,那么,在汉文帝后元四年的另一个举措就完全是直接下手了:
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1707011965 (汉文帝后元四年)五月,赦天下。免官奴婢为庶人。[131]
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