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中国传统文化十五讲 第十四讲 由法律看西方对中国文化的认知
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一 西方的中国法律观
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西方人对中国司法现象的评述，开始得很早。葡萄牙商人盖洛特·佩雷拉（Galeote Pereira）对中国司法即有描述，这源自他自己的亲身经历，1549至1552年他在中国南部沿海逗留期间，大都在监牢度过。葡萄牙人弗里尔·加斯帕·达·克鲁兹（Friar Gaspar da Cruz）对中国监狱及司法程序的描述，材料也大部分来自佩雷拉之见闻。但他本人于1556年也同样在广东有过短期的亲身体验。上述二人的描述，虽然简短，但却生动、真实。英文译本见C. R. 博克舍（C. R. Boxer）的《十六世纪中国南部纪行》（South China in the Sixteenth Century, London: Hakluyt Society, 1953）第17—25页及第175—185页。
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此类旅行者见闻，细致地介绍了监狱及司法实施状况。例如克鲁兹说人犯会遭到“粗如人腿”的竹棍杖打，且棍子在水里泡过，以增加扑打时的痛楚。又说行刑后，执事者把犯人像羊一样拖回狱内，四周人群围观者“毫无怜恤，互相交谈，不断吃喝并剔牙”。这些都很生动，令西方人感到中国之司法颇为严苛。
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但16世纪至18世纪，中国在欧洲人心目中，基本上是美好的大帝国，富足之外，文明程度亦令人称许。即使是克鲁兹《中国志》（Tractaolo emque se cotam muito pol eseco da China）也对中国的科技、中国人的生活、中国人之劳动方式甚为推崇。故纵使某些刑罚看来较为苛酷，他们对中国的法律体系及法治整体状况仍是称扬的。如法国蒙田（M. Montaigne）在其《散文集》第三卷里就说道：“在社会治理和工艺发展方面，我们拥有某些优点。中国对此并不了解，更不曾与我们进行交流，但在这些方面却超过了我们。中国的历史使我懂得：世界远比我们所知的更大、更丰富多彩。我还从中国历史中获知：君主派往各省巡视的官员如何惩罚不称职的人员，如何慷慨地奖励洛尽职守、有所建树的人员。”此虽指吏治，却也意味着中国的行政法是很健全的。此外，莱布尼茨于1699年出版的《中国新论》更说：
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倘若说我们在工业艺术方面与他们旗鼓相当，在思辨科学方面领先于他们，那么他们在实践哲学方面肯定胜过我们（虽然承认这一点不甚体面）。也就是说，在适应现存生活可以为人所用的伦理学和政治学的戒规方面领先我们。确实，与其他民族的法律相比，中国人的法律之精妙，殊难用言语表达，它们旨在实现社会的安宁、建立社会秩序。
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1716年，莱布尼茨又写了《中国人的自然神学》，认为：
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我们称作人之理性，他们称作天意。我们服从公理，不敢稍加违背，并称其为自足，中国人则视其为（我们也一样）上天赋予的良心。违反天意就是违反理性，请求上天原谅，就是自我改造，在言语及行为上回归原点，向理性表示臣服。对我而言，这一切都完美无缺，并与自然神学不谋而合。这一切都清晰明白。我相信，之所以有人会妄加批评，完全是因错误诠释及篡改引起。只要能够持续更新我们心中的自然律法，就是真正的基督教。
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这两段都非常重要，代表了启蒙时代思想家对中国法律的赞叹，而且这种赞叹是放在东西文化对比架构中展开的。前者说我国法律体系完备精美，后者涉及自然法的问题，认为中国人所说的“天理”、“良心”合乎自然法的原则。这两个观点，后来都不乏继承者（例如李约瑟《中国的科学与文明》第二册即谈到：在人文领域，儒家的“礼”构成一个与西方“自然法”概念对应，且具有理性色彩的相对物），而赞美中国法律者也颇有嗣声。
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这个时期，欧洲派往中国的传教士，也常在著作中推崇中国经济繁荣、政治清明、道德优美。可是这些论点逐渐激起了反弹。1748年孟德斯鸠《论法之精神》努力论证这样一个新观点：中国与欧洲不同，欧洲是自由的精神，有民主法治的地方；中国则是专制帝国，行使恐怖统治。故中国并无法治，仅有政府用以压制人民之刑律及礼教观念而已。刑法混合着礼教、道德、古风俗习惯，即构成了中国的法律，远不及罗马法能保障人民财产与个人权利。
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这个新观点，随着欧洲资本主义的发展、向世界殖民扩张之成功及中国之衰弱，越来越占优势，如近几十年影响极大的魏复古《东方专制政治》（1957年），副题就是“极权的比较研究”（The Compartive Study of Total Power）。而且他明言其主张直接相通于孟德斯鸠。因为孟德斯鸠首先指出，在一个只允许一个人有自由的世界里，中国皇帝就是那个人。此外，孟德斯鸠还指出了中国许多毛病，如体罚的滥用，私人财产皆为皇帝的家业，风俗、习惯、法律之间的混淆，缺乏独立的宗教及司法机构等。且他认为，中国的专制不同于其他地方的君主制度，因为它是以恐惧而非荣誉作为领导指标。
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这类东方专制主义的论调，在西方绵延了几世纪，所以类似孟德斯鸠之说，如今可谓洋洋乎盈耳，而实对中国法治皆甚为隔阂。当然，在此类新观点笼罩之下，对中国法治状况较务实的研究也仍有不少。19世纪初，斯当东翻译了《大清律例》；其后约翰·亨利·格雷（John Henry Gray）的《中国：法律史，人们的风俗与习惯》（ China: A History of the Laws, Manners and Customs of the People）一书关于司法程序及刑罚的描述也很受称许。其他旅行者见闻及具体研究质量亦均远胜往昔。
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但总体说来，对中国法律的关切情形甚为不足。许多讨论中国的著作，根本不涉及法律问题，如哈罗德·伊萨克斯（Harold Robert Lsaacs）《美国的中国形象》（1958年）、马森（Mary Gertrude Mason）《西方的中华帝国观》（1938年）、卫礼贤（Richard Wilhelm）《中国心灵》（1926年）等都是如此。
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1967年德克·布迪（Derk Bodde）、克拉伦斯·莫里斯（larence Morris）合编的《中华帝国的法律》序文中第一句就说“西方学者关于中国传统法律的著述为数较少”，其后正文第一章第一句也说：“直到最近，绝大多数研究中国的西方学者都未对中国法律产生大的兴趣。”所以如此的原因，他们认为在于：（一）西方汉学界绝少人有法律方面的素养，既不懂相关文献，又只以法律为实用文书，罕能进行理论探究；（二）西方普遍认为中国法律体系偏于刑法而非民法，故一般人民大部分民事行为均与法律无关，因而法律在中国社会里并不重要。
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对中国法律既不懂又觉得它不重要，久而久之，便形成了一种典型的东西社会文化对比论述：中国文化重人治，西方文化重法治；中国文化强调道德伦理，西方文化重视法律规范；中国文化偏于内在主观修养，西方文化长于客观法规制度；中国文化以其礼俗维系，西方文化则仰赖其契约的精神；中国是农村礼俗社会，属于长老统治型态的差序格局，西方则是法理社会的团体格局，等等。西方对中国文化的描述，大体也仅在哲人语录、道德训诫、宗教思想、伦理行为这些方面着墨。
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而在为数有限的论述中国法律的文献中，即使是学院里的专门研究论著，误解与偏见仍然不少。这些误解与偏见，大多流传已久，早已成为西方人对中国社会与文化理解的预存知识基础或印象，要一一辨析，其实甚为复杂，也甚为困难。底下只能选择一些典型论述，夹叙夹议，略辨一二。对孟德斯鸠所涉及诸法律见解之讨论，详见本书第十三讲。
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二 总评：中国法律之性质
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（一）法律在古代中国的地位
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密迪乐《关于中国政府和人民及关于中国语言等的杂录》（Meadow, Thomas, Taylor, Desultory Notes on the Government and People of China, and on the Chinese Language: Illustrated with a Sketch of the Prouince of Kwang-thung, Showing Its Diuision into Depatrments and Districts, 1847）170—171页说：
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三个缺点无疑是中国政治最致命之处：如果官吏犯了法真能受到惩处，而且比目前的惩处更为严厉；如果他们的薪俸能够合理地加升，年老时保证他们有个舒适生活环境；如果他们受教育及选任旨在让他们只承担一种职责。我坚信，作为一种令全民幸福的政府体制，中国以其独具的某些优点，用不着法官或议会也能证明它足可与英格兰和法兰西的政制相媲美，而且优于奥地利及其他一些基督教国家。
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此文对中国政治制度显然极为称道，但在实际行政运作上，他认为俸禄太少，致使官吏贪惰，而处罚不确实，也减损了政府效能。此即表明了他认为法治尚待加强。但从制度上说，他又觉得中国其实不太需要法官或职司立法的机构。
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对中国法治实况的看法，留待下文再说。先论他所说中国不太需要法官及立法机构之观点。这其实是西方很普遍的看法。柯乐洪《转变中的中国》（Colquhoun, Archibald R. China in Transtormation, 1898）286页即说：
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